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Existe alguma possibilidade de se aplicar o “mode- “mode-lo Leoni” à sociedade atual? O que disse anteriormente

In document liberdade e a lei (página 177-180)

A náLISE DE A LgumAS D IfIcuLDADES

2. Existe alguma possibilidade de se aplicar o “mode- “mode-lo Leoni” à sociedade atual? O que disse anteriormente

88 r. Kelf-Cohen, Nationalization in Britain: The end of a dogma (londres: macmillan, 1958), prefácio.

89 Ibid., p.12.

oferece-me a oportunidade de responder a segunda per-gunta relacionada com a possibilidade da aplicação, à so-ciedade atual, do que alguns de meus queridos amigos e ouvintes em Claremont chamaram, de forma bem humo-rada, de “modelo leoni”. O deslocamento do centro de gravidade dos sistemas legais da legislação para outros ti-pos de processos de formulação de leis não pode ser atin-gido em pouco tempo. pode, entretanto, ser resultado de uma mudança na opinião pública, no que se refere à extensão e à significância da legislação relativamente à liberdade individual. a História mostra outros exemplos de um processo semelhante. O direito grego clássico, baseado na legislação, deu lugar ao direito romano, ba-seado principalmente na autoridade dos jurisconsultos, dos costumes e da lei judiciária. Quando um imperador romano de descendência grega, Justiniano, tentou mais tarde recuperar a ideia grega de direito legislativo, fazen-do vigorar, como se fosse um código, uma enorme coletâ-nea de opiniões de jurisconsultos romanos clássicos, sua tentativa eventualmente sofreu um destino semelhante, tornando-se a base de uma lei feita por advogados que durou séculos, até os tempos modernos.

É verdade que a História nunca se repete da mesma forma, mas eu não iria ao ponto de dizer que não se repete de outras maneiras.

existem países, no presente, nos quais a função judiciária, desempe-nhada por juízes oficialmente indicados pelo governo e baseada na lei promulgada, é tão lenta e complicada, para não dizer cara, que as pessoas preferem recorrer a árbitros particulares para ajustarem suas disputas. mais, sempre que a lei promulgada se mostra muito compli-cada, a arbitragem muitas vezes prefere abandonar suas bases e adotar outros padrões de julgamento. por outro lado, os homens de negócios preferem, sempre que possível, recorrer à negociação, mais do que a julgamentos oficiais baseados na lei. apesar de não termos estatísti-cas em relação à maioria dos países, parece razoável pensar que essa é uma tendência que está crescendo e que poderia ser vista como um sintoma de um novo desenvolvimento.

Outra indicação de uma tendência na mesma direção pode ser ob-servada no comportamento das pessoas que de bom grado renunciam, em alguns países, pelo menos até certo ponto, a seus direitos de tirar vantagem de estatutos discriminatórios, como o landlord act e o te-nant act, que autorizam uma das partes a violar acordos prévios, por exemplo, pela renovação ou não de arrendamentos, e possibilita que o proprietário aumente o aluguel etc. nesses casos, a tentativa deliberada

dos legisladores de romperem, através de uma lei, compromissos pré-vios selados e mantidos livremente, revela-se um fracasso, não obstante o interesse óbvio que uma das partes poderia ter em invocar a lei.

Um aspecto característico de algumas medidas legislativas a esse respeito, pelo menos em alguns países, é o fato de que as práticas discriminatórias introduzidas pelas leis promulgadas eram e/ou são obrigatórias, isto é, tinham ou têm de ser postas em prática, mesmo em face de acordos prévios entre as partes envolvidas; enquanto que em outros casos, acordos fechados mais tarde poderiam ser violados a despeito da lei, de acordo com esta, por uma das partes, ficando a outra indefesa. em casos assim, os legisladores obviamente preocu-pavam-se com a possibilidade para eles próprios desagradável de a parte privilegiada renunciar a seus privilégios fazendo e mantendo outros acordos, não apenas por causa de suas ideias de honestidade ao firmar e manter um acordo, mas também porque a avaliação de seus próprios interesses poderia diferir daquela dos legisladores. nessas situações, vemos exemplos aparentemente paradoxais de uma lei não legislativa prevalecendo sobre uma legislativa, como uma espécie de

«lei comum» não reconhecida, mas mesmo assim efetiva.

Um fenômeno mais geral que deve ser levado em consideração a esse respeito, é a evasão da lei promulgada em todos os casos em que os evasores sentem que foram tratados injustamente por maiorias contingentes nas assembleias legislativas. isso acontece notadamente em relação à taxação pesada e progressiva. Certo, é preciso distinguir um país de outro em relação a isso, mas há muitas razões para se pen-sar que o fenômeno da evasão dos impostos altamente progressivos é muito mais geral e difundida, nos países do Ocidente, do que se admi-te oficialmenadmi-te ou do que se pode reconhecer. Quanto a isso, pode-se também fazer referência à crescente prática, nos estados Unidos, da criação de fundações e outras organizações isentas de impostos, cujo propósito, dentre outros, é a transferência tanto de «capital como da renda anual de uma corporação».90

não menos interessante nessa relação é a real atitude das pessoas, em comparação com o direito legislativo, que proíbe hábitos e formas de comportamento que são em geral considerados, por outro lado, per-tencentes ao campo da moralidade e deixados ao julgamento privado.

Como sinais de um possível retrocesso da legislação nesses campos, poder-se-ia citar, por exemplo, as restrições severas de alguns sociólo-gos americanos contra as tentativas de imposição da moral através de

90 Consulte, em relação a isso, m. Friedman, op. cit., p.290 em diante, e outras citações ali feitas.

lei — como ainda acontece em alguns estados, onde, por exemplo, as pessoas «pregam uma coisa e fazem outra»,91 ou as recomendações de um artigo inglês muito recente, no qual consta:

de nosso ponto de vista, não é função da lei intervir nas vidas privadas dos cidadãos ou procurar impor qualquer padrão específico de comportamento, mais do que o ne-cessário para a execução dos propósitos que delineamos (...) de preservar a ordem pública e a disciplina, de modo a proteger o cidadão do que é ofensivo e injurioso e ofere-cer segurança suficiente contra a exploração e corrupção de outros. (...)92

Finalmente, a ignorância a respeito do que determinam os códigos, ou mesmo de sua própria existência, e uma correspondente negligên-cia por parte do homem comum em conformar-se à lei promulgada — não obstante a regra clássica de que a ignorância da lei não constitui defesa —, também devem ser trazidas à cena, para se ter uma ideia adequada dos limites da legislação que está oficialmente «em vigor», apesar de em muitos casos não ser efetiva.

Quanto mais as pessoas tomarem consciência desses limites da le-gislação, mais elas se acostumarão à ideia de que a legislação atual, com sua pretensão de dar conta de todos os padrões de comportamen-to humano, é na realidade muicomportamen-to menos capaz de organizar a vida social do que seus defensores parecem crer.

3. Supondo que essa possibilidade mencionada exista,

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