Definición de contrato aleatorio
79.- Las diversas definiciones de los contratos aleatorios que exponen los autores, o bien se basan en la imposibilidad para determinar al tiempo de su celebración, las ventajas o desventajas que de ellos ha de seguirse para cada uno de los contratantes, o bien toman como base el concepto del riesgo, partiendo de la definición entre el riesgo común de todos los contratos y el riesgo propio de los contratos aleatorios, en tanto otros directamente niegan la existencia de tales contratos(91), aceptando solamente la condición aleatoria.
80.- Mas como bien señala y analiza Anne Morin (92): A notre sens,
seule una analyse approfondie de l’aléa –dénominateur común de tous les contrats aléatoires- et plu précisament, l’étude de son incidence et de sa place dans le contrat peut contribuer à dégager une cohérence d’ensemble. En effet, sous une même denomination l’appréhension de l’aléa par le droit des obligations n’est pas uniforme: tantot l’aléa effect l’obligation engendrée par le contract er constitue un élément objectif; tantot l’aléa rend inceraine la valeur d’une prestation au momento de l’échange des consentements et correspond à un élément subjectif. Par convention, nous dénommerons le premier aléa juridique et le second aléa économique.”
81.-Por otro lado, mientras en un extremo Capitant (93) dice justamente: “ Nous avons montré plus haut que, dans les contrats aléatoires, le risque, c’est-à-dire la bonne our la mauvaise chance espéreé our redoutée par les contractans, es un des éléments déterminants de leur consentement et fait partie du but poursuivi par chacun d’eux., por el otro explicaba el Código Civil del
91 Laurent F. Principes de Droit, ob cit. t. 15 p. 496, quien manifiesta que: “ La división des contrats
en mommutatifs er aléatorires présente encore un intérét moral tour ensemble et fiscal. Ils s’agit de démasquer la fraude que les associations religieuses commettent journellment, fraude a la loi de fraude a la mora.”
92 Morin, Anne, Contribution a l’étude des contrats aléatoires, Ed. Les Presse Universitarires de la
Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, , Clermont Ferrand, 1998, p. 15
Imperio Alemán(94) que no se establecen disposiciones generales sobre los contratos aleatorios, ni se los coloca en una sección especial a los mismos, como se hace en casi todos los demás Códigos, por cuanto se estimaba que la mayor parte de los contratos tienen en el fondo algo de aleatorios.
82.- A su tiempo el Proyecto Goyena de Código Civil Español le define en el artículo 1695 como aquel por el cual una de las partes se obliga a dar alguna cantidad o a hacer alguna cosa común, equivalente de los que la otra parte ha de dar o hacer, para el caso de un acontecimiento incierto(95). En general dice el legislador glosado que todos los contratos que pueden reputarse aleatorios, no pueden recibir un nombre particular cuyo último resultado está cubierto por el velo del porvenir, de la suerte y en los que un precio cierto compensa el riesgo, o paga una ventaja incierta, concluyendo que el primer contrato indicado al hombre por necesidad y la industria fue la permuta, el aleatorio debe ser considera el último e inventado solamente por su codicia.
83.- Por su parte el artículo 2270 del Proyecto de A.T. de Freitas(96) establece que: “ Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes o solamente para una de ellas quedaren dependiendo de un acontecimiento incierto”. En tanto el Código Civil argentino los define en el artículo 2051 mediante una copia exacta del Proyecto Freitas, no obstante que el codificador señalase en la nota al artículo haber utilizado como antecedentes el artículo 1729 del Código Italiano y 1964 del Francés.
84.- Para Sánchez Román (97) son contratos aleatorios o de suerte aquellos en que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del contrato y sí dependiente de un acontecimiento incierto. En tanto otros autores mencionado por el escritor glosado entienden que mientras en los contratos conmutativos el equivalente económico está bien determinado desde el momento mismo de la
94 Código Civil del Imperio Alemán promulgado el 18 de Agosto de 1896 traducción Alejo Garcia
Moreno, Ed. Centro Editorial de Góngora, Madrid 1897, p.151
95 Aclarando que esta defición trata de diferenciarse del art. 1964 del código Frances y del 1836
Napolitano, 1998 Sardo, 1448 de Vaud, 1811 Holandes, 527 Prusiano, 1267 Austríaco
96 Freitas A.T. de , Proyecto de Codigo civil, traducido por Arturo Pons, Ed. Revista Nacional Casa
Editora, Buenos Aires, 1901, p. 831
97 Sánchez Román, Felipe Estudios de Derecho Civil, según los principios, los precedentes y cuerpos
celebración, en los aleatorios no lo está, o bien que los contratos aleatorios son todas aquellas convenciones cuyos efectos dependen, en cuanto a las pérdidas y ganancias, de un hecho incierto.
85.- Respecto de estas definiciones conviene dejar aclarado que la indeterminación de la prestación no es privativa de los contratos aleatorios y por consiguiente no basta por si sola para definirlos, pues ciertamente cabe representarse contratos con prestaciones no totalmente determinadas que sin embargo no son aleatorios, como el contrato de compraventa cuyo precio es determinado por un tercero, o diferido a la cotización en alguna determinada bolsa o mercado a la fecha de entrega de las mercaderías, o bien el caso de las prestaciones alternativas.
86.- Por tanto es preciso señalar además de la relativa indeterminación de una o ambas prestaciones, que produce el que una o ambas partes no puedan precisar al tiempo de la celebración del contrato si experimentaran a consecuencia de él una ganancia o una pérdida, el hecho de que la determinación del respectivo resultado económico, favorable o adverso depende del azar.
87.- Las definiciones de los contratos aleatorios que toman como base la imposibilidad de determinar al tiempo de la celebración del contrato las ventajas o pérdidas que éste supondrá para uno o ambos contratantes han alcanzado gran difusión en la doctrina(98), pero ciertamente y tal como lo hemos de exponer, entendemos que la base para una definición se ha de partir del concepto del “riesgo”, debiéndose distinguir el que corresponde normalmente a todos los contratos de aquel que por su conformación sólo es posible en los contratos aleatorios, tal como dice Scalfi(99) no es acertado definir el contrato aleatorio sobre la base de la incertidumbre para las partes del resultado
98 Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Traducción de Santiago Sentes
Melendo, Ed. Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1971, t. IV, p. 477, Baudry – Lacantinerie G. Wahl Albert, Traité Théorique et practique de Droit Civil, Des contrats aléatoires du mandat du cautionnement de la transaction. Ed, Libreaire de la Soceiété Du Recueil gra des Lois et de Arrets, Paris, 1899, p.1; Zago, Jorge Alberto, El contrato oneroso de renta vitalicia, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 46; Echevarria de Rada, Teresa, Los Contratos de Juego y Apuesta, Ed. Bosh, Barcelona 1996, p. 93; Mosset Iturraspe Jorge, Contratos, Ed Ediar, Buenos Aires, 1981, p 69. En igual sentido CNCiv Sala Julio 13, 1992 Aberbach Isaac J. C/Instituto de Prev. Seg y Asist. Social La Rioja Rev. La ley 1992-D-567; CSJN Julio 14, 1984, F.E. c/Suarez Emilio y otro, Rev. La Ley 1983-D-47
99 Scalfi, Gian Guido, Consideración sui contratti aleatori, en la Revista di Diritto Civile, Ed. Casa
económico, positivo o negativo, de ventaja o desventaja, pues esta nota se presenta también en los contratos con prestaciones ciertas y determinadas.
88.- En este sentido cabe analizar críticamente el propio artículo 2051 del Código Civil (100), pues además de la genérica crítica a la innecesaria formulación de definiciones dogmáticas en el cuerpo de una ley o de un código, también se reprocha a este artículo que establece que las ventajas o pérdidas para una sola de las partes o para ambas deben depender de un acontecimiento incierto(101), ya que, como explicaremos, resulta de la esencia de los contratos aleatorios el concepto de “riesgo”. Este por cierto no puede afectar a uno sólo, el riesgo marca en su magnitud proporcional, la equivalencia contractual y la cuantía de la contribución de cada una de las partes.
89.- Por otra parte algunos autores consideran a los contratos aleatorios como una especie de los contratos bilaterales (102), pero ello no es del todo exacto, ya que pueden existir contratos aleatorios que, aun siendo contratos a título oneroso, sólo hagan nacer obligaciones a cargo de una de las partes, como ocurre por ejemplo con el préstamo a la gruesa el cual únicamente impone al prestatario la obligación de devolver el capital percibido y abonar la remuneración pactada en caso de un exitoso arribo de las mercaderías a puerto de destino.
90.- Igual sucede con el contrato de renta vitalicia que, una vez perfecto, no produce obligaciones más que para el deudor de la renta. Por eso otros autores(103) se orientan, a nuestro entender acertadamente, por considerar a los contratos aleatorios como uno de los dos términos de la clasificación de los contratos onerosos, los cuales pueden ser conmutativos o aleatorios.
Teoría del Riesgo
100 En la edición Nueva York es el art. 1 del Título XI , Sección Tercera, Libro Segundo y la edición
Pampa el 2053 ver Segovia Lisandro Código Civil su explicación y crítica bajo la forma de notas, Ed. La Facultad Buenos Aires, 1933
101 Gastaldi, José María, Centanaro Esteban, Contratos Aleatorios y Reales, Ed. De Belgrano,
Buenos Aires, 1997, p. 21
102 Messineo Francesco, Manual de Derecho ob. cit t. IV ,p. 477
103 Ripert Georges y Boulanger Jean, Tratado de Dercho Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1987, T.
91.- Por otra parte, como anticipamos, una definición basada en el concepto de “riesgo” se viene afirmando en la doctrina italiana con fundamento legal en el artículo 1467 que establece que la rescisión del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida no puede pedirse si está dentro del álea normal del contrato, con lo que insinúa la distinción entre un alea normal y una que exceda esa media estimable o normal.
92.- En igual sentido la reforma que introdujo la ley 17711 al artículo 1198 del Código Civil estableció la posible revisión de los contratos aleatorios de ocurrir una excesiva onerosidad por causas extrañas al “riesgo” propio del contrato, en tanto que el artículo 1060 del PD685/95 sigue al sistema italiano, estableciendo la rescisión total o parcial o la adecuación de un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, cuando la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, en términos que resultan irrazonables o inicuos, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración sobrevenida por causas ajenas a las partes y al “riesgo” asumido por la que es afectada. 93.- Por otra parte aquellos que insisten en sostener el concepto de
“alea” y no aceptan la teoría del “riesgo” estiman que el papel del alea en los contratos aleatorios asume inicialmente el papel de elemento esencial del supuesto de hecho del contrato, lo cual puede suceder de dos maneras, bien porque el alea sea una cualidad necesaria de la estructura de aquel, bien porque las partes en virtud del principio de autonomía hayan insertado el alea en un contrato conmutativo. En segundo lugar se indica que el alea en los contratos aleatorios determina una prestación o ambas, en su consistencia física, influyendo en el nacimiento, extinción o extensión y es intrínseca al contrato.
94.- Así mismo Alvarez Vigaray(104) destaca que no se puede considerar al “riesgo” una “conditio iuris” afirmando que tales teorías están en casi completo abandono desde el momento en que la doctrina más autorizada consideraría a la conditio iuris
como un simple requisito de eficacia del contrato, Mas quienes sustentamos y desarrollamos el estudio de los contratos aleatorios a partir de la teoría del “riesgo”, nunca hemos afirmado esa cualidad de conditio iuris, sino un concepto mucho más determinista y extranormativo, como la misma preexistencia
104 Alvarez Vigaray, Rafael, Los Contratos Aleatorios, Anuario de Derecho Civil 1968 Jul-Set XXI
del “riesgo” a la celebración del contrato, resultando de tal manera la causa de la convención.
95.- También hay quienes a partir de una supuesta distinción entre los vocablos “alea” y “riesgo” (105), entienden que mientras el alea indica un estado del que es de esperar y temer al mismo tiempo, o sea, la probabilidad de una ventaja con la inherente probabilidad de una pérdida, el riesgo expresa el aspecto negativo de esa situación de incertidumbre, en cuanto suele ser empleado para significar más propiamente peligro de un mal y de tal manera intentan establecer una relación de género a especie entre estos dos conceptos(106).
96.- Por su parte Sánchez Román (107) manifiesta que esa estimación restringida que asimila riesgo a pérdida se daría solamente en el ámbito del seguro, mientras que en los demás contratos conserva su doble sentido de positivo y negativo. Por nuestra parte entendemos que cabe distinguir el concepto de riesgo latu sensu de aquel que resulta causa de un contrato determinado, ese riesgo no sólo tiene una entidad conceptual sino una medida de probabilidad, la que resulta de una ecuación que estima proporcionalmente los casos negativos y positivos, las pérdidas y las ganancias. De tal manera el riesgo en los contratos aleatorios no se refiere solamente a los aspectos negativos sino a la media de sendos resultados probables.
97.- Por su parte Edgar Ferreyra(108) afirma que la denominación de contrato aleatorio proviene del sentido etimológico del vocablo “alea” que sirve para significar un acontecimiento incierto. Esta incertidumbre debe constituir para los contratantes un “riesgo”, un peligro de cuyo resultado se obtendrán ganancias o deberá cargarse con las pérdidas en una negociación. Esta exposición del autor glosado nos presenta como sinónimos varios vocablos tales como “alea”, “riesgo” y “peligro” que como veremos son diferentes y determinan conceptos diversos.
98.- Aceptando inicialmente que el “riesgo” deviene, como cualidad o presupuesto conceptual del “alea”, en un elemento esencial de
105 Boselli, Alea, en Novísimo Digesto Italiano, t.1 p. 472(mencionado por Alvarez Vigaray) 106 Leiva Fernandez, Luis F.P. El Alea en los Contratos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 2 107 Sánchez Román, Felipe Estudios de Derecho Civil..ob.cit. 622
108 Ferreira Edgar A. Contratos Aleatorios, Cuaderno de los Institutos de la Universidad de Córdoba,
los contratos aleatorios convirtiéndose en su causa (109), se impone entonces determinar el concepto, delimitarlo y distinguirlo.
99.- Así nos aproximaremos a la idea afirmando que el riesgo es un “evento” de “posible” ocurrencia(110) y del cual hay “incertidumbre” de su efectiva realización o del tiempo en que puede acontecer. Por tal motivo se expresa gráficamente que este concepto del “riesgo” navega entre la imposibilidad y la certidumbre en que el evento ocurra, tales son sus límites. Luego veremos si estos confines son objetivos o subjetivos, o sea si alcanza con que las partes(111) desconozcan efectivamente la imposibilidad que el evento ocurra, o bien que ya tuvo lugar con anterioridad a verificarse la celebración del contrato.
100.-Entre esos dos parámetros extremos se verifica la “probabilidad”, pues cuanto más cerca se está de lograr una determinada certidumbre es porque mayor resulta la probabilidad de ocurrencia del acontecimiento, en tanto que cuanto más cerca se estuviera de la imposibilidad que acontezca, menor es la probabilidad.
101.-Estos simples principios tomados de los estudios matemáticos de Blas Pascal y Pedro Fermat que sentasen las bases para el cálculo de probabilidades en el año 1654 y del lúdico comerciante londinense Jhon Graunt que en 1962 publica con rara sagacidad, la regularidad y constancia que ofrecen ciertos fenómenos naturales, entre ellos la muerte(112), los hemos tratado de tamizar y desarropar de su bagaje “numerístico” para rescatar el concepto e introducirlo al mundo jurídico con la idea de poder contribuir a aclarar la cuestión en derredor de la cual orbitan los contratos y obligaciones aleatorias.
109 Messineo, Francesco Manual de Derecho Civil..ob.cit. p. 477-478 Asimismo y en base a la obra
de Garibotto, Juan Carlos, La Causa Final del Acto Jurdico, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985 resulta conveniente explicar en esta nota, para no apartarnos del desarrollo principal de nuestra tesis, las razones en virtud a las cuales afimamos que el “riesgo”, es la causa de los contratos aleatorios
110 ver Fontanarrosa Rodolfo, ob.cit. t.II p. 148, quien con la profundidad de analisis que le
caracterizó, expuso claramente que: “ el elemento constitutivo del contrato no es el evento aleatorio sino la previsión del “evento” que penetra en lo íntimo de la propia estructura de la relación actuando sogbre cada una de las posiciones activas y pasivas que la componen.”
111 Se ha dicho las partes, pues en el caso que una de ellas tuviera un mejor o mayor conocimiento y
certeza, la imposición de la carga de mutua comunicación informativa hace que se equiparen las posiciones de ambas partes
102.-También hay que considerar, como bien señala Alvarez Vigaray, que la entidad, medida o magnitud del riesgo está en función de dos factores, por un lado depende de la cantidad patrimonial expuesta por cada contratante, es decir la importancia económica de los bienes que cada parte puede ver afectada con un determinado resultado y por otra parte, responde al número de probabilidades existentes para que se verifique o no el evento, que determinará para cada una de las partes el respectivo resultado y la medida de la retribución que pudiera corresponderle.
103.-Dentro de ese campo que va desde la certidumbre a la imposibilidad debe existir igualdad para ambas partes, igualdad que por cierto esta dada por una equivalencia proporcional entre la probabilidad y la mayor o menor importancia del beneficio o la perdida que se espera obtener o experimentar.
104.-De tal manera que en los contratos aleatorios resultan esenciales todos estos presupuestos del riesgo enunciados, tales como:
.- incertidumbre, .- posibilidad
.- proporcionalidad entre probabilidad y cantidad patrimonial expuesta,
.- evento
Si faltase alguno de estos no habría riesgo y sin éste no hay contrato aleatorio(113), pudiendo constituir un contrato conmutativo, una liberalidad, una estafa(114) o simplemente un negocio jurídico nulo(115).
105.-También cabe referirnos, anticipándonos al tratamiento específico de los contratos mercantiles aleatorios, a los contratos aleatorios celebrados por un profesional en forma masiva o colectiva. Situación ésta en virtud de la cual muchos autores parten de ese hecho por el que aquella empresa profesional vería diluido el riesgo por aplicación de la ley de los grandes número,
113 Mazeaud H.J. et L. H. J. et L Mazeaud Jean y Chabas F.. Leçons de Droit Civil, ,
Ed.Montchrestien, Paris, 1960, t.II p. 84
114 Sánchez Román, Estudios...ob.cit. t. IV p. 593
para afirmar que no sería entonces posible aceptar que un contrato pueda ser aleatorio para una parte y conmutativo para la otra. De lo que concluyen entonces que si no hay alea para ambas partes no existiría contrato aleatorio.
106.-En respuesta Mazeaud(116) afirma que para saber si un contrato es aleatorio hace falta examinarlo aisladamente y si se destaca cada contrato del conjunto de las operaciones hechas por el profesional, se comprueba que el riesgo interviene en ventaja o detrimento de ambas partes. Por nuestra parte entendemos que en virtud a las características particulares de los efectos que corresponde a los contratos aleatorios diferentes a los conmutativos, resulta trascendente establecer si realmente