Fase Interna

Está ocurre siempre en la esfera del pensamiento del autor, en donde propone la realización de un fin. Para llevar a cabo el fon selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere decide resolver el problema de cómo lo quiere. Es esta fase toma en cuenta también los efectos contaminantes que van unidos a los medios para la realización del fin; y una vez los admite como de segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a la acción.

2.4.2. Fase externa

Después de la realización interna el autor realiza la actividad en el mundo externo; ahí pone en marcha conforme a su fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto.

2.4.3. Discusión en torno a la acción

Tradicionalmente, la distintas concepciones sobre la acción han dividido la doctrina penal en torno a dos grandes grupos: las posturas causalistas y las finalistas.

El concepto de acción acusal o teoría causalista dominó la ciencia penal alemana desde principios del siglo, siendo Von Liszt y Mezger los autores más representativos de esta tendencia.

“Para las teorías causales la acción es conducta humana voluntaria. La acción es un puro proceso causal. Será acción el iniciar voluntariamente un curso causal. Lo que el sujeto haya querido es totalmente irrelevante, y sólo tendrá importancia en un momento posterior, al analizar la culpabilidad. Utilizando la terminología de los criterios del causalismo, se está ante una causalidad ciega. Por ejemplo en la acción de disparar contra otro, para un causalista, bastará que exista la acción con que la persona quiera voluntariamente apretar el gatillo. Posteriormente se analizará la tipicidad, la antijuridicidad y finalmente, al estudiar la culpabilidad, se determinará la intención que tenía la persona al apretar el gatillo.”20

La teoría final de la acción o teoría finalista surgió como reacción de las teorías cuasalistas, en Alemania, en la década de los 30´s de la mano de Hans Welzel. Para el finalismo, acción es todo comportamiento dependiente de la voluntad humana dirigido a la consecución de un fin. Los finalistas entienden que no se concibe un acto de voluntad que no vaya dirigido a un fin. La acción humana, regida por la voluntad, es siempre una acción final.

A diferencia de los causalistas, los finalistas no distinguen entre elementos objetivos del delito y elementos subjetivos, sino que por el contrario, todos tiene una parte objetiva y una subjetiva. Así por ejemplo, la tipicidad tiene parte subjetiva y parte objetiva, al igual que la antejuridicidad y la culpabilidad.

Actualmente la mayoría de la doctrina mantiene la estructura del delito propuesta por el finalismo, al distinguir en cada uno de los elementos partes objetivas y partes

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subjetivas, y sobre todo, situando el análisis sobre el dolo y la imprudencia, culpa en la tipicidad y no en la culpabilidad.

2.5. Tipicidad

La tipicidad como elemento pasivito característico del delito, y el tipo como especie de infracción penal, son la versión española más generalizada de los términos alemanes tatbestand y deliktypos que los autores italianos han denominado fattispecie o simplemente fatto que significa hecho-especie, para Grispigni factispecie legal objetiva y que los tratadistas hispano-sudamericanos, especialmente argentinos y chilenos, conocen como encuadrabilidad o delito tipo, caso penal o caso legal; en Guatemala generalmente se habla de tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata de adecuar la conducta humana a la norma legal.

“Se puede definir el tipo penal como la descripción de la conducta prohibida por una norma. Así la conducta señalada en el Artículo 123 del Código Penal, matar a otro, es descripción de una acción que infringe la norma general de no matarás. La tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que del mismo se hace en la ley penal. De esta manera la acción de disparar con una pistola sobre una persona produciéndole la muerte es una acción típica de homicidio del Artículo 123 del Código Penal.”21

Cada uno de los tipos contiene toda una serie de características que los diferencia de las demás, sin embargo, existen una serie de elementos comunes que los definen y a partir de los cuales se pueden establecer clasificaciones entre los delitos. Éstos son el bien jurídico protegido, el sujeto activo, el sujeto pasivo y la acción.

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El tipo tiene tanto una vertiente objetiva como una vertiente subjetiva. En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la acción típica y en la segunda el contenido de la voluntad que rige la acción. Es decir, en uno se analiza el aspecto externo de la acción y en el otro la voluntad y el conocimiento del que la realiza.

Dentro del aspecto subjetivo se puede distinguir los supuestos en los que el autor quiso el resultado de aquellos otros en los que el autor no lo quiso, pero su actuar imprudente lo produjo. Los primeros originarán tipos dolosos y los segundos los tipos culposos.

“Los tipos de delitos o figuras de delitos, son conceptos que tienen como antecedente el corpus delicti, expresión ideada por Próspero Farinacci, o sea, el conjunto de elementos integrantes del delito, tanto los de carácter objetivo, como los de carácter subjetivo y entendiéndose por tipicidad, la adecuación o correspondencia entre una conducta en concreto con el molde típico o figura de delito.”22

2.5.1. Evolución del concepto de tipo penal

Primera fase: Beling: Con su teoría de la tipicidad, en 1906 sostiene la independencia del tipo. Función descriptiva separada de la antijuridicidad y de la culpabilidad; desprovisto de tiempo, espacio y existencia, la cual debe subsumirse la acción que es sustrato o acontecimiento histórico que cobre significación cuando se le separan los caracteres positivos y propiedades al tipo que exclusivamente la acción.

Segunda fase: Max Ernst Mayer en 1915 con su teoría de la norma de cultura afirma el carácter indiciario de lo injusto, fundamento de éste actúa de igual manera que el humo y el fuego. Existen acciones antijurídicas que no s típicas.

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La tipicidad no se reduce a una mera descripción, puesto que se le atribuye un valor indiciario sobre todo en orden a la antijuridicidad, fase indiciaria, supuesto que los tipos no puedan verse como meras abstracciones, no surgen espontáneamente, sino como consecuencia de la valorización que el legislador realiza de determinadas hipótesis que crea o absorbe, pero todo ello con la idea precisa de preservar la integridad de los bienes culturales que considera merecedores de la especial tutela del derecho penal.

Tercera fase: Edmundo Mezger sostiene que la tipicidad revela, su sola presencia, la existencia de la antijuridicidad, o sea se convierte no sólo en índice, sino en la razón de ser, ratio essendi de lo antijurídico, idea que este autor expresa en la fórmula típicamente antijurídico.

Cuarta fase: Ernst Beling reelabora su doctrina en 1930. Fundamento básico de la nueva construcción es la diferencia entre figura delictiva, lo que corrientemente se denomina tipo penal, y delito-tipo, un puro esquema rector objetivo, que contiene los elementos esenciales de la figura, válido para todas las modalidades que ella presenta en la práctica y que su autor estimo un concepto troncal del derecho penal.

En el sistema de Beling la tipicidad pasa a ser un elemento del delito, el cual conjuntamente con los demás, constituye un requisito de la punibilidad, y esta última tiene el carácter de consecuencia del acto.

2.5.2 Clasificación de los elementos del tipo

Con anterioridad ya se ha hablado de algunos elementos del tipo, a continuación se clasificarán los elementos de las figuras delictivas en objetivos, subjetivos y normativos. Los elementos objetivos son los más, puesto que de ellos se vale la ley para describir las conductas que conducen a penal. Son elementos puros de la tipicidad. Son

referencias a cosas, a personas o a modos de obrar, nociones todas ellas que pueden ser captadas por los sentidos. Ejemplo: la cosa en el hurto, la morada en la violación del domicilio, etc.

Los elementos subjetivos: ánimo intención o propósito, fijando un matiz al aspecto subjetivo del obrar humano, ejemplo: el rapto, se requiere la intención de algún deseo erótico.

Los elementos normativos contienen un juicio de valor o dan los elementos para formar ese juicio, haciendo referencia, por lo común, a otras disposiciones del ordenamiento jurídico. Ejemplo: amenidad, de la cosa en el hurto.

 Tipo básico o genérico es aquel que poseedor absoluta independencia, conforma un delito en toda su plenitud, cualquiera que sea la lesión del bien jurídico: son estos tipos básicos los que integran la espina dorsal de toda sistemática expuesta en la parte especial de los códigos. Ejemplo: el homicidio tipo básico del conjunto de los delitos contra la vida.

 Tipos normales se limitan a hacer una descripción objetiva: el homicidio.

 Tipos anormales incluyen elementos normativos o subjetivos, se establece una valoración, ya sea cultural o jurídica: es estupro.

 Tipos especiales: son los formados por el tipo fundamental más otros requisitos que excluyen la aplicación del tipo básico y obligan a subsumir los hechos bajo un tipo especial que puede ser atenuado o privilegiado, infanticidio en relación con el homicidio, o agravado. El tipo espacial elimina al básico en virtud de la adición hecha a éste de una determinada peculiaridad, la que establece, a su vez, que el quehacer delictuoso concreto debe ser subsumido en este tipo especial no en el básico.

 El tipo complementado protege el bien jurídico tutelado por el tipo básico, pero a diferencia de que no excluye a éste, sino que lo comprende, mas agregándole cierta característica suplementaria. Jiménez de Asúa dice: se les debe llamar tipos complementados y no complementarios, porque el complemento es el básico. Pueden constituirse en tipos complementados atenuados o privilegiados, homicidio en riña o agravados homicidio premeditado. La diferencia entre los tipos complementados y los especiales, deriva en que los segundos excluyen la aplicación del tipo básico y los primeros presuponen su presencia, a la cual se agrega, como aditamento, la norma en donde se contiene la suplementaria circunstancia o peculiaridad.

 Tipos autónomos o independientes son lo que tienen vida propia, sin depender de otro tipo; agotan la descripción individualizadora de la conducta en sí mismo, sin que sea necesario acudir a otro tipo para hacerlo: robo simple.

 Tipo subordinados dependen de otro tipo, por su carácter circunstanciado respecto al tipo básico, adquieren vida en razón de éste, al cual no sólo complementan, sino se subordinan: homicidio en riña.

 Tipos de comulación casuística en los que el legislador describe varias modalidades como formas de ejecución del ilícito: Alternativamente formados, se prevén dos o más hipótesis comitivas y el tipo se colma con cualquiera de ellas.

 Disposiciones penales o incompletas o imperfectas que constituyen fragmentos de normas, pueden contener solamente el precepto, o bien solo la acción. Estas últimas no deben confundirse con las normas penales en blanco, en las cuales, mientras que la sanción está determinada, en cambio el precepto deberá ser dado por un reglamento o por una providencia de la autoridad que no existía todavía en el momento en que se dictó la norma en blanco; por lo tanto, se distinguen de las primeras porque en éstas, en cambio, el precepto ya existe aunque se encuentra en otra disposición o artículo de ley,

diverso del que contiene la sanción, una norma desprovista de precepto o de sanción no es una norma jurídica.

 Tipos abiertos cuando describen en general las posibles conductas a las que asigna pena, pero su designación como conductas antijurídicas, que efectivamente pueden quedar comprendida en la fórmula penal, exigen un previsto examen de ellas dentro del ordenamiento jurídico; la tipicidad de la conducta no se agota en el examen del tipo, sino en la complementación con una imprescindible indagación que tiene que ser realizada fuere de él, el juez tiene que comparar la que se le propone, para juzgar, con las conductas violatorias del deber de cuidado que surgen del ordenamiento jurídico y sólo cuando aquellas se correspondan con éstas, puede pensar en su tipicidad penal.

 Delitos propios o especiales, conocidos también con el nombre de delitos particulares o exclusivos, que solo pueden ser cometidos por determinada categoría de personas, en contraposición a los delitos comunes, los cuales pueden ser realizados por cualquiera. Las cualidades personales del sujeto activo se dividen en naturales o jurídicas. Son cualidades naturales aquellas que implican situaciones de hecho oriundas de la vida fisiológica: la de madre; y jurídicas, aquellas otras que presuponen una situación social creada por el derecho, la de funcionario o empleado público.

2.6 La antijuridicidad

“Tras el estudio de la acción y de la tipicidad, el siguiente estrato en la teoría del delito es la antijuridicidad. Según Muñoz Conde por antijuridicidad se entiende la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del

ordenamiento jurídico. El concepto de antijurídico es un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento jurídico: lo que es antijurídico para el derecho penal lo es también para el civil. Sin embargo, no todo lo antijurídico es penalmente relevante. Tan sólo lo comportamientos antijurídicos descritos en el tipo penal serán relevantes. Un incumplimiento contractual es antijurídico, pero no es típico. Por lo tanto no será delito.”23

“Antijuridicidad. Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal en contradicción con aquel otro garantizado por el derecho.”24

La antijuridicidad es uno de los temas que mayor dificultad tienen para su cabal comprensión en la teoría del delito.

La antijuridicidad es el elemento más relevante del delito, su íntima esencia, su intrínseca naturaleza. Es la oposición objetiva de la conducta contra las normas de cultura tuteladas por el derecho.

2.6.1. Distinción entre antijuridicidad e injusto

Diferencia conceptual entre antijuridicidad e injusto: la primera es la relación de conflicto entre la acción humana y el orden jurídico, mientras que la segunda es la acción ya declarada antijurídica. La antijuridicidad representa un concepto unitario, válido para la totalidad del orden jurídico; lo injusto, en cambio, importa una noción múltiple, porque las acciones antijurídicas son diversas. Por eso no existe una antijuridicidad específicamente penal, pero sí un injusto que lo es.

23_{González Cauhapé-Cazaux. Ob. Cit. Pág. 73.} 24

La antijuridicidad es una pura relación, una contradicción entre dos miembros de una relación, lo injusto es, en cambio, algo sustancial: la conducta antijurídica misma. La antijuridicidad es un predicado, lo injusto un sustantivo. Lo injusto es la conducta antijurídica misma.