La evolución y crecimiento en la aplicación de la herramienta bajo análisis, demanda la necesaria actualización de los recursos y sistemas empleados por los Órganos de Control Externo. En este sentido, se deberán modernizar los mecanismos, intensificar la coordinación entre los órganos externos y un sistema de control interno descentralizado y ágil que se caracterice por ser un órgano permanente, de nivel y con independencia funcional.
Será necesario determinar los momentos en que se llevarán adelante los controles, cómo se desarrollaran y con que fines.
Los objetivos del control deberán ser más ambiciosos e incorporar no sólo la verificación de los estados contables de las administraciones públicas, sino también el análisis de la gestión de los fondos públicos mediante técnicas de auditoría operativa, procurando mostrar la adecuación de la gestión de los fondos públicos, además de verificar el cumplimiento de la legalidad, objetivo tradicional del control.
A lo hora de ejercer la función jurisdiccional sobre los Fideicomisos del Estado; se impone en primer lugar la necesidad de tener un conocimiento sobre los mismos, desde su conformación: tener acceso a la Ley de creación, donde se precise el objetivo y resultados
39 perseguidos que justifican su nacimiento, nómina detallada de bienes que se transmiten, quien es el sujeto fiduciario y que aspectos fueron considerados para depositar la confianza en el mismo, atento a la importancia que reviste este sujeto, el cual recibirá los bienes del Estado y los administrará.
Una vez constituido el Fideicomiso, los organismos de control deben poder hacer el seguimiento de todo su desenvolvimiento, el cual debe permitir:
-el control sobre el registro de los bienes transmitidos, para evitar posibles fraudes futuros, atento a la naturaleza del patrimonio que nace con el fideicomiso.
-seguimiento periódico del accionar del fiduciario, verificando el cumplimiento de los puntos establecidos en el contrato, de acuerdo con el menú de opciones objeto de las instrucciones recibidas.
-establecer compromisos de resultados en la gestión de cada fideicomiso, tanto finales como intermedios. Consideramos indispensable la existencia de cronogramas de las actividades en los que se definan los plazos de cumplimiento, insumos requeridos, valorización de los mismos, resultados esperados de cada tarea, que permitirán determinar prioridades, expectativas de desempeño, asignación de responsabilidades, que posibiliten un seguimiento de la gestión del fiduciario. De esta forma se podrán efectuar los controles entre lo sucedido que será comparado con lo estimado, determinando los desvíos, sus causales y sugerir decisiones necesarias para su corrección.
En sentido conducente, los organismos deben poder inspeccionar las dependencias de los entes en donde el Estado tenga intereses, controlar las administraciones, el patrimonio formado por el Fideicomiso, las operatorias y las gestiones, en sus diferentes aspectos; asesorar, emitir informes y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para prevenir y corregir cualquier irregularidad; y determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial de los agentes públicos mediante la sustanciación de juicios de responsabilidad. Como fruto de la labor de control pueden surgir responsabilidades tanto contra la
40 gestión de Fiduciario, si en su accionar no se ajusto al derecho o a lo establecido en la ley de creación del Fideicomiso, y/o también sobre el Fiduciante en relación al desempeño irresponsable de los funcionarios en contra del patrimonio del Estado o por no actuar de acuerdo a las posibles recomendaciones vertidas por el órgano de control.
Se requerirá del Trabajo con equipos multidisciplinarios, que permitan controlar aspectos del desarrollo de la gestión de los Fideicomisos, a través de la realización, como ya lo manifestamos de auditorias operativas. Por ejemplo si el objetivo es la realización de una obra de infraestructura, realizar inspecciones oculares con profesionales idóneos en la materia, para determinar el cumplimiento de las metas trazadas.
41 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
El fideicomiso es una figura novedosa que puede emplearse para la realización de ilimitados fines, en tanto y en cuanto sean lícitos; es por ello que atento a su formidable flexibilidad se constituyó en una herramienta de aplicación a toda clase de negocios, favoreciendo su elección por sobre las tradicionales formas de contratación.
En nuestro país, el nacimiento y evolución de esta figura jurídica se dio como una actividad entre particulares, la cual surge con fuerza en 1994, con la sanción de la Ley 24.441 de “Financiamiento de la vivienda y la construcción”. Esta fue observada por la administración pública, que la consideró idónea para captar distintos bienes y fondos y destinarlos al desarrollo actividades de interés general.
El fideicomiso público es una herramienta de suma importancia al momento de llevar a cabo políticas eficaces y sostenibles en el tiempo; otorga a la administración la posibilidad de concentrar una multiplicidad de recursos monetarios provenientes de diferentes fuentes para destinarlos a varios beneficiarios, además de concentrar e independizar los bienes de la administración, creando un patrimonio separado sujeto a normas específicas, afectándolos a un fin de interés público.
Por otro lado posibilita proyectar políticas a largo plazo sin que la administración de turno pueda desviar el objetivo propuesto al momento de la celebración del contrato, siempre y cuando esto último sea previsto en la Ley de origen, estableciendo rigurosas condiciones para modificar su objeto.
Durante los últimos años, el Estado nacional ha instrumentado una serie de fideicomisos públicos que recaudan miles de millones de pesos por año y no obstante ello, se observa aún un vacío legal ya que nuestro país no cuenta con una legislación específica que trate la figura bajo estudio. Creemos que este es uno de los aspectos centrales que como punto de partida debe llevarse adelante con el objeto de aportar claridad y bases
42 sólidas para su ejecución y posterior control por parte del Estado.
Esta herramienta presenta a los órganos de control un desafío y la necesidad de adaptarse para generar información útil a los diferentes usuarios. Estos cambios se refieren principalmente al establecimiento de un modelo de control operativo, sobre la gestión de los fondos públicos además de verificar el cumplimiento de la legalidad; generando información que revele no sólo el cumplimiento de la presentación de los Estados Contables, sino además sobre la gestión del administrador.
A modo de recomendaciones, luego de la investigación realizada, consideramos que los organismos de control deberían en su afán de ejercer su función jurisdiccional sobre los Fideicomisos Públicos:
-Tener conocimiento sobre todos los Fideicomisos en los cuales intervenga el Estado desde su conformación, realizando análisis de legalidad sobre las normas que fundamentan el nacimiento de los mismos y verificar el cumplimiento de los requisitos que cada una de los sujetos debe verificar.
-Acceder y controlar los registros de los bienes transmitidos.
-Establecer compromisos de resultados en la gestión de cada fideicomiso, tanto finales como intermedios, para a partir de estos poder realizar el correcto seguimiento sobre desempeño del mismo.
-En base al punto anterior, realizar un seguimiento periódico del accionar del fiduciario. -Tener la posibilidad de inspeccionar las dependencias de los entes en donde el Estado tenga intereses, mediante la realización de auditorías.
-Determinar responsabilidades tanto contra la gestión de Fiduciario, como también sobre el Fiduciante.
-Trabajar con equipos multidisciplinarios, que permitan controlar aspectos del desarrollo de la gestión de los Fideicomisos. Lo importante es que el control se ejerza en tiempo útil, y de esa forma mejorar la calidad de la gestión pública.
43 Estamos en un mundo en permanente mutación, donde los cambios económicos son sumamente fluidos y entrañan crecientes niveles de sofisticación, tanto en las transacciones comerciales como en la veloz circulación de los flujos financieros. Para que el Estado pueda supervisar una realidad cada vez más compleja y específicamente para el logro de los cometidos detallados up supra y la ejecución de las funciones que las particularidades de la herramienta del Fideicomiso les impone, los Órganos de Control deben adecuar sus procedimientos mediante la emisión de normativas que traten específicamente la forma de abordaje de la herramienta de estudiada, que establezcan metodologías sobre su tratamiento, ello acompañado de una capacitación de a su personal, perfeccionando y actualizando sus conocimientos.
Finalmente, estamos convencidos de que la transparencia es una condición fundamental para garantizar un sistema de gobernabilidad y que esta solo puede lograrse en la medida que contemos con mecanismos de control institucionalizados y adaptados a las particularidades de las modernas herramientas utilizadas por el Estado.
44 BIBLIOGRAFÍA
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-Ley Nº 24.156, de la Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional.
-Ley Nº 12.510, Ley de Administración, Eficiencia y Control del Estado. -Resoluciones internas del TCP de la Provincia de Santa Fe.
-Constitución Nacional Argentina.
-Constitución de la Provincia de Santa Fe. -Código Civil Argentino.
-Cuaderno Profesional Nº 1 del C.P.C.E.C.F. "Recomposición del Capital de Trabajo de Empresas viables".
-Cuaderno Profesional Nº 6 del C.P.C.E.C.F. "Fideicomiso".
-Informe Nº 28 de la Comisión de Estudios sobre Contabilidad del C.P.C.E.C.F. -Resoluciones Generales de la Comisión Nacional de Valores.
-Decreto P.E.N. Nº 780/95.
-Decreto Nº 0426, Santa Fe, 17 marzo 2005.
-Proyecto de Ley presentado por la entonces senadora por la Provincia de Chaco, Mirian Curletti. -C.M. Kiper, S.V. Lisoprawski: “Obligaciones y Responsabilidades del Fiduciario” - Editorial Abeledo Perrot. Año 1999.
-Julián E. Neirotti: “Manual Práctico de Fideicomiso” - Nova tesis Editorial Jurídica. Año 2006. -La Nación - Jueves 16 de octubre de 2003 - Publicado en edición impresa.
-Gómez de la Lastra, Manuel. “El Estado Fiduciante”. Online, ww.cafidap.org.ar/doctrina y opinión. Marzo 2010.
-Pertierra Cánepa, Francisco María y equipo: “Fideicomisos desde el Estado”. Cátedra de Fideicomisos. Buenos Aires, Universidad del CEMA. 2008.
-Miguel Acosta Romero: “Derecho Bancario”- editorial Porrúa, Méjico, 1978, pág. 340.
-Dávalos Mejía: “Derechos Bancarios y Contratos de Crédito”, Tomo II, 2º ed. Editorial Harla. México, año 1992.
-Villagordoa Lozano, José Miguel: “Doctrina General del Fideicomiso”, 2º ed. Editorial Porrúa. México, año 1982.
-Páginas Web consultadas:
Consejo Profesional de Cs Económicas de la Capital Federal: www.cpcecf.org.ar Comisión Nacional de Valores: www.cnv.gov.ar
Ministerio de Economía: www.mecon.gov.ar
45 ANEXO I Senado de la Nación Secretaría Parlamentaria Dirección Publicaciones (S-1652/07) PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,... Del fideicomiso público. Objeto.
Artículo 1º: Determínase el Marco Regulatorio del Fideicomiso Público, en todo el ámbito del territorio nacional, con el objeto de establecer un régimen legal que contemple las particularidades de esta herramienta jurídica financiera aplicada al interés público.
Artículo 2°: A los efectos de la presente ley, se entiende por:
Fideicomiso Público: instrumento jurídico creado por la Administración Pública, para cumplir con una finalidad lícita y determinada, a efectos de fomentar el desarrollo socio económico y el crecimiento equitativo de las distintas regiones geográficas del país, a través del manejo de recursos aportados por el Gobierno Nacional – el fideicomitente - y administrados por una institución fiduciaria.
Fideicomitente: Organismo público, designado por ley, para representar al Gobierno Nacional y para realizar aportes que integran el patrimonio fideicomitido.
Fiduciario: Institución técnicamente competente que deberá cumplir requisitos de capitales mínimos, a los fines de garantizar la cobertura de las erogaciones propias de la gestión, así como requisitos de idoneidad y antecedentes de competencia específica en la materia puntual del fideicomiso creado, encontrándose legitimado para ejercer todas las acciones que resulten necesarias para la preservación de los bienes fideicomitidos.
Patrimonio Fideicomitido: Bienes de dominio público o privado aportados por el Fideicomitente, que constituyen un patrimonio de afectación separado e independiente del fideicomitente, del fiduciario y de los beneficiarios.
Comité Especial de Control: Órgano colegiado de control, que ejercerá la estricta vigilancia del cumplimiento de los lineamientos de la Ley Específica.
De los requisitos para su constitución.
Artículo 3º: Los Fideicomisos Públicos serán creados por Leyes Específicas, las que deberán contemplar, los siguientes aspectos:
Organismo que se desempeñará como fideicomitente. Responsabilidades. Procedimiento de selección del fiduciario.
Causa fundada que motiva la creación del Fideicomiso Público, evidenciando la conveniencia de
esta figura frente a otras alternativas viables, atendiendo al cumplimiento del objetivo buscado por la Administración Pública.
Integración del Patrimonio fideicomitido.
Enumeración taxativa de las obligaciones bilaterales que regirán las relaciones jurídicas entre el
fideicomitente y el fiduciario.
Composición, funcionamiento y facultades del Comité Especial de Control.
Causales y procedimiento de remoción y reemplazo del fiduciario. Responsabilidades. Plazo o condición al que está sometido el fideicomiso.
Mecanismo de liquidación del patrimonio fideicomitido. Destino de los bienes residuales.
Procedimiento de modificación de los términos de la Ley Específica, en caso de que razones
legales, administrativas o financieras tornen improcedente la redacción original de manera tal, que pongan en riesgo el cumplimiento del fin por el cual el fideicomiso fue concebido.
46 Artículo 4º: El patrimonio fideicomitido será aplicado de manera exclusiva a la consecución de los fines para los cuales fue integrado y con estricto apego a la Ley Específica de creación, quedando absolutamente prohibida su asignación total o parcial, permanente o transitoria, a un objeto diferente del motivo de su constitución.
Del Comité Especial de Control. Régimen Informativo. Sustitución.
Artículo 5º: El Comité Especial de Control estará compuesto por, al menos, tres (3) miembros designados por la Sindicatura General de la Nación.
Artículo 6º: El fiduciario deberá proporcionar mensualmente, al Comité Especial de Control, reportes contables y financieros relacionados con la administración del patrimonio fideicomitido, los cuales deberán contar con la aprobación del mencionado comité.
Artículo 7º: El Comité Especial de Control, tendrá la facultad de remover al Fiduciario, conforme lo dispone el artículo 2°, inciso g) de la presente Ley.
El Comité comunicará la decisión por escrito al Fiduciario, el que estará obligado, en el plazo de 5 días hábiles, a presentar los estados financieros y patrimoniales del fideicomiso, los que comprenderán la información generada entre la última presentación de los reportes, hasta la fecha de la remoción efectiva.
Artículo 8º: Formalizada la destitución, el Comité contará con 30 días hábiles para emitir dictamen sobre los estados presentados.
Artículo 9º: El nuevo fiduciario, contará con idénticas facultades, derechos, poderes y obligaciones que el fiduciario destituido.
Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario. De la extinción del fideicomiso público
Artículo 10º: El fideicomiso público se extinguirá por:
Cumplimiento del objeto y/o plazo y/o la condición por la que fue constituido Sanción de ley especial sancionada a tal efecto;
Cumplimiento de otra causal prevista en la ley específica de su creación.
Artículo 11: Producida la extinción del fideicomiso y en caso de silencio de la Ley Específica de creación, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos residuales al Tesoro Nacional.
Aspectos Generales
Artículo 12: Será de aplicación lo dispuesto por el Título I de la Ley 24.441 – Financiamiento de la Vivienda y la Construcción – y por la Ley 24156 - Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, en todo aspecto que no se encuentre estipulado por la presente Ley.
Artículo 13: Se invita a los Gobiernos de las Provincias a adherir a la presente Ley, integrando en el marco del Régimen dispuesto a los impuestos provinciales y municipales.
Artículo 14: Esta Ley es de orden público y de interés social y económico. Artículo 15: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS Señor Presidente:
47 Construcción – que tipifica al instrumento jurídico – financiero denominado fideicomiso, con el objeto de implementar una herramienta que permita desarrollar el sector de la construcción.
En su artículo 1°, la citada norma define que “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
Las características y ventajas de esta herramienta financiera fueron aprovechadas por el Estado Nacional, celebrándose una amplia gama de operaciones que tienen a dependencias del Gobierno como fideicomitente, dando lugar al nacimiento de una nueva figura que, sustentada en una institución del derecho privado, comienza, de manera inorgánica, a tener influencia y aprovechamiento en la comunidad.
Esta situación, torna necesaria la creación de un marco legal que contemple las características propias de un nuevo tipo de fideicomisos, en los que el Estado desempeña un rol de relevancia y cuya finalidad exclusiva consiste en atender al interés común: nos referimos al “fideicomiso público”. Se define al fideicomiso público como “el contrato por medio del cual, la Administración, a través de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para realizar un fin lícito, de interés público”.
Entre las particularidades que lo diferencian de otros tipos de fideicomisos, podemos citar que: El fideicomiso público se origina en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 24.441, en todo lo que se oponga a aquél.
La Administración debe, necesariamente intervenir en su constitución.
El patrimonio separado se conforma con bienes del Estado y consecuentemente la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés público.
El fideicomiso público puede coincidir con el normado en la ley 24.441 o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la administración en cada caso concreto.
La utilización con total libertad del Titulo I de la Ley 24.441 por parte del sector público que, como mencionamos, tiene sus fundamentos en el derecho administrativo, ha llevado a constituir especies que, en muchos casos, desvirtúan a la figura establecida por aquella norma.
El presente Proyecto de Ley crea el Marco Regulatorio del Fideicomiso Público, definiendo sus características, imponiendo como condición para su existencia la sanción de una norma específica, emanada del Poder Legislativo y estableciendo un régimen de contralor, encabezado por un Comité Especial de Control, que garantice transparencia y eficiencia en el manejo del patrimonio fideicomitido, constituido por bienes y derechos del Estado Nacional.
Por lo expuesto, Señor Presidente, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley. Mirian Curletti.
48 ANEXO II