Ya ha sido señalado el impulso que desde las distintas esferas políti cas y ejecutivas nacionales, comunitarias e internacionales, se está dando a esta materia. Se está potenciando la participación en la nueva sociedad de la información de todos los agentes (administraciones públicas, organiza ciones supranacionales, empresarios y profesionales del comercio y de los más variados servicios, y, como no podía ser de otro modo, consumidores), mediante un acceso a las redes -sobre todo a Internet- con un coste cada vez menor -gracias a la liberalización de las telecomunicaciones se consiguen tarifas progresivamente más económicas-, y por parte de unos usuarios cada vez más formados (debido a las políticas educativas dirigidas a tal fin).
Pero debe recordarse también que el fenómeno de Internet, y en par ticular del comercio electrónico realizado a través de este medio, viene ca racterizado por su interdisciplinaridad y carácter transversal. Esto se traduce en que la regulación que ofrecen los diferentes Estados y organizaciones in ternacionales no suele ser cerrada, en cuanto recogida en un único cuerpo jurídico, sino que es construida en relación a los diferentes aspectos proble
máticos que giran alrededor del fenómeno. Es decir, iniciativas y normas en materia de protección de datos, lucha contra los ilícitos informáticos, firma digital y autenticación, Derecho mercantil internacional, tutela del consu midor, conflictos jurisdiccionales y de ley aplicable, cuestiones financieras y fiscales, o propiedad intelectual e industrial, destacan entre los principales temas que se involucran en este tipo de contratación por Internet.
En definitiva, si bien el fenómeno Internet resulta de por sí evidente, así como sus importantes repercusiones, no cabe duda que se ha visto potenciado por las diversas políticas institucionales de carácter nacional e internacional. Asimismo, entre las funciones que han de desempeñar los entes institucionales se encuentra la de asegurarle un régimen jurídico claro y seguro, y de ámbito internacional. De todos modos, sigue presente la duda de si se requiere un nuevo derecho directo y específicamente destinado a regular este fenómeno.
A. La discutida n ec esid ad d e una regulación especial
Resulta esencial, por ello, plantearse hasta qué punto existe una imperiosa necesidad de crear normas nuevas sobre la materia vinculada a los contratos en Internet o si, por el contrario, éstas no son necesarias debido a la aplicación de normas ya existentes en materia contractual o, en todo caso, de su reinterpreta-
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clón. En definitiva, debería responderse a la pregunta de si siguen siendo válidas para los contratos telemáticos las normas que en materia contractual han venido aplicándose hasta el momento. Al mismo tiempo surge otra cuestión, tal vez de una mayor trascendencia, que afecta a las propias bases del derecho contractual: ¿continúa siendo plenamente válido el esquema negocial tradicional frente a esta nueva contratación asentada en tan importantes novedades técnicas?
En cuanto a la primera de las cuestiones, en principio, ha de rechazarse la necesidad de una regulación especial, siempre y cuando que por tal se en tienda una especie de código o cuerpo que se desgajara del tradicional dere cho contractual, un cuadro jurídico completamente nuevo o una regulación de status. En este sentido, al mismo tiempo se hace una directa referencia a la segunda de las cuestiones, de este modo, la categoría tradicional del contrato sigue plenamente viva en esta nueva modalidad que emplea Internet como eje para la perfección, y en ocasiones ejecución, del contrato; por lo que su hipotética quiebra entiendo deba desecharse. Por otro lado, ha de recono cerse la existencia de determinados aspectos que, debido a las específicas características del medio técnico empleado (carácter interactivo, desmate rialización, internacionalización, etc.), representan una auténtica novedad al precedente derecho contractual; y que, en cuanto tales, no se hallan regula dos por la normativa general, ni son ajustables a ella.
Es justo ante estas situaciones frente a las que se debe reaccionar; en este sentido, suele hablarse de al menos dos hipotéticas soluciones: regula ción y autorregulación. La primera de ellas hace referencia a la producción de auténticas normas de ámbito general y con fuerza vinculante, emanadas del órgano legislativo o reglamentario competente a nivel nacional o supra- nacional. La segunda de las expresiones se centra en la autonomía o liber tad de las partes para establecer el contenido específico del contrato -e n este caso telem ático-, que puede encontrar su manifestación en, al menos, dos modalidades: a) los pactos de las partes mediante los cuales determ i nan el derecho aplicable al contrato, o determinadas soluciones por ellos previamente convenidas; y, b) los denominados «códigos de conducta», mediante los cuales una de las partes, el profesional que realiza la oferta a través de Internet, se compromete en teoría unilateralmente a conceder determinadas prerrogativas más beneficiosas a favor de la otra parte, desti natario de la oferta e hipotético aceptante.
Respecto a esta segunda medida cabría señalar algunas observaciones. Podría considerarse simplemente como una parte más del contenido de la
El impacto de internet en la sociedad y en el fenómeno contractual
oferta, si bien de carácter jurídico y regulador de la futura relación contrac tual que se creará. Pero al mismo tiempo, en cuanto tal contenido de la ofer ta, una vez que ésta viene aceptada por su destinatario, también el «código de conducta» resulta aceptado y como tal reintegrado en el contenido no ya de la oferta (unilateral), sino del contrato.
Pues bien, si estas son a priori las dos posibles soluciones que aparecen para resolver el problema, han de señalarse algunas preferencias. Primero en tiendo que deba recurrirse a la directa aplicación de todas aquellas vertientes del derecho contractual que resultan plenamente válidas también frente al conjunto de contratos concluidos desde Internet. En este sentido, la mayor parte de la normativa al uso en materia general de contratos será plenamente aplicable, por lo que la categoría tradicional del contrato no ha sufrido en esencia ningún menoscabo por el uso de este nuevo medio. En ocasiones, bastará con realizar una reinterpretación de tales normas para que tenga ca bida la nueva fenomenología. En segundo lugar, como posible respuesta a aquellos aspectos problemáticos que pudieran aparecer derivados de las no vedades técnicas, y que no resultan directamente contemplados por las nor mas precedentes, deberá realizarse un reajuste de dicha normativa, mediante determinadas modificaciones parciales que permitan ampliar el espectro de aplicación de la norma al nuevo supuesto de hecho. En un tercer orden,
y siempre y cuando no fuera posible ni aplicar directamente la normativa
preexistente ni reajustarla mediante reformas parciales, deberá acudirse a la opción de la nueva regulación. Obviamente esta vía tenderá a regular sólo aquellos aspectos problemáticos, y no perseguirá la creación de un código es pecial en el que se caiga en reiterar determinados preceptos ya preexistentes. Esta es la vía seguida precisamente por la Unión europea mediante la apro bación de la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), como expresamente reconoce su propio título.
La razón de privilegiar esta vía de la «regulación» en perjuicio de la «autorregulación» se localiza en la vocación netamente internacional de este upo de contratos operados desde Internet, cuyo núcleo jurídico quedaría difuminado sin la existencia de una auténtica norma general marco sobre la materia (es decir, sobre sus aspectos problemáticos). Esta razón ya había sido puesta de manifiesto por la CNUDCI, en el propio texto de la Guía para la incorporación al Derecho interno de Ley Modelo sobre Comercio Electróni-
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co. Finalmente, indicar que el recurso a la autorregulación, si bien desde una perspectiva secundaria, será plenamente aplicable bajo la forma de códigos de conducta siempre y cuando respeten los derechos y obligaciones recono cidos por la legislación. Por lo que en la práctica tales códigos se reducirán a mejorar las condiciones previamente reguladas del destinatario, mediante las concesiones de nuevas prerrogativas por parte del profesional, sin que ello signifique la ausencia de una norma reguladora ad hoc.
B. Intentos d e dotar a la materia d e una normativa internacional
En el ámbito internacional ha de resaltarse el esfuerzo con el que de terminadas organizaciones tratan de resolver las nuevas cuestiones contro vertidas que les afectan, surgidas con la llegada de este nuevo medio de co municación. Entre ellas destacan la Organización de las Naciones Unidas, sobre todo a través de su Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económi co (OCDE) y la Organización Mundial del Comercio (OMC); además de otras que se centran más específicamente sobre algunos particulares aspec tos problemáticos del fenómeno Internet que le afectan, como sucede con la Organización Mundial de la Propiedad intelectual (OMPI), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), etc.
De todas estas organizaciones internacionales la más activa y con re sultados más tangibles es la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en particular, con la creación de dos textos fundamentales adoptados en relación a la materia: la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Comercio Electrónico (1996) con la Guía para su incorpo ración al Derecho interno, y la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas (2001) también acompañada de su correspondiente Guía de incorporación. Ambas leyes representan dos intentos de armonizar a nivel internacional -d e forma no vinculante- la normativa existente al respecto.
Asimismo, no hay que olvidar la vigencia de importantes convenios in ternacionales que si bien creados con carácter general, y no centrados especí ficamente en el fenómeno electrónico, tienen plena aplicación en cuestiones tan relevantes como la determinación de la jurisdicción competente y del derecho aplicable, cuando la contratación adquiere una connotación interna cional. A título de ejemplo, resaltar entre otros la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (ONU), de 11
El impacto de internet en la sociedad y en el fenómeno contractual
abril 1980, o la Convención de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 junio 1980.
3. Regulación en la Unión Europea
Existe un enorme contingente de materiales realizados por la Unión Europea que inciden de forma directa o indirecta sobre los más variados aspectos de la informática y las telecomunicaciones y, además, están en cons tante actualización. Para hacer referencia a ellos, debe adoptarse algún tipo de criterio clasificatorio. En este caso, tras indicar los artículos más relevantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que pueden ser aplica bles al fenómeno Internet, he optado por un criterio de contenido. Por lo que respecta a la fuerza vinculante de los instrumentos normativos comunitarios, simplemente recordar que los reglamentos son directamente aplicables en los Estados miembros, mientras que las directivas deben ser traspuestas al or denamiento nacional mediante el instrumento legislativo oportuno de cada Estado miembro. Además, indicar que dentro de los órganos de la Unión destaca, por su importante labor sobre esta materia, la Comisión europea.
Pueden señalarse como base primaria de la política comunitaria en ma teria de «sociedad de la información»: los artículos 26-27 (mercado interior), 28-37 (sobre libre circulación de mercancías), 49-62 (en materia de derecho de establecimiento y libre prestación de servicios), 81-89 (cooperación ju d i cial en materia civil y penal, y cooperación policial), 101-109 (normas sobre competencia), 110-113 (disposiciones fiscales), 114-118 (en cuanto aproxi mación de las legislaciones), 169 (protección de los consumidores), 170-172 ^redes transeuropeas) y 179-190 (en materia de investigación y desarrollo tecnológico y espacio) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea \TFUE consolidado según el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007).
La enorme variedad de materiales comunitarios derivados aplicables a ia contratación desde Internet puede clasificarse distinguiendo entre:
• Aquellos dirigidos directamente a la tutela de los consumidores como, por ejemplo: Directiva 85/577/CEE referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los estable cimientos comerciales; Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusi vas en los contratos celebrados con consumidores; Directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; Directiva 98/6/CE relativa a la protección de los consumi dores en materia de indicación de los precios de los productos ofre-
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cidos a los consumidores; Directiva 1999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo; Directiva 2002/65/CE relativa a la comercialización a distancia de servicios fi nancieros destinados a los consumidores; Directiva 2009/22/CE relati va a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores; Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE y la Directiva 1999/44/CEE y se derogan la Directiva 85/577/CEE y la Di rectiva 97/7/CE (estas directivas se entenderán derogadas a partir del
13 de junio de 2014); Reglamento (UE) N° 524/2013 sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica Reglamento (CE) n° 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE.
• Los destinados a regular algún aspecto objetivo vinculado a la contra tación en general, y que puede resultar incidentalmente aplicable a este tipo específico de contratación a distancia. Así, señalar a título de ejem plo: Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de estos datos; Reglamento (CE) 44/2001 sobre competen cia judicial, reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia civil y mercantil; Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa; Directiva 2013/36/UE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión (aplicable a partir del 1 de enero de 2014).
• Materiales dedicados a la genérica «sociedad de la información» en los que, en ocasiones, pueden obtenerse elementos interpretativos útiles para afrontar algunos conceptos fundamentales en la contratación des de Internet, como, por ejemplo: el denominado «Informe Bangemann» (realmente titulado: «Europa y la sociedad global de la información», recomendaciones del grupo de alto nivel sobre la sociedad de la infor mación al Consejo Europeo de Corfú, Bruselas, 26 de mayo de 1994); la Comunicación de la Comisión, COM (97) 157 final, «Iniciativa eu ropea sobre comercio electrónico»; el Libro Verde sobre la convergen cia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información y sobre sus consecuencias para la regla mentación, de 3 de diciembre de 1997; o la Declaración conjunta UE- EEUU sobre el comercio electrónico de 5 diciembre 1997.
HI impacto de internet en la sociedad y en el fenómeno contractual
• Los instrumentos destinados a informar acerca de determinados aspec tos del fenómeno electrónico que pueden estar relacionados con la con tratación desde Internet, pero que responden a una finalidad más am plia. A título de ejemplo, resaltar los siguientes: Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas; Directiva 98/48/CE que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de infor mación en materia de las normas y reglamentaciones técnicas; Directiva
1999/93/CE por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica; Directiva 2000/46/CE sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico, su ejercicio y la supervisión cautelar de dichas actividades; Directiva 2002/19/CE sobre el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso); Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de re des y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización); Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las re des y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco); Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones elec trónicas (Directiva servicio universal); Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privaci dad y las comunicaciones electrónicas); Directiva 2009/140/CE por la que se modifican las Directivas 2002/Í9/CE, 2002/20/CE y 2002/2f/CE; Directiva 2009/Í36/CE por la que se modifican las Directivas 2002/22/ CE y 2002/58/CE y el Reglamento (CE) n° 2006/2004; Reglamento (UE) N° 611/20 i 3 relativo a las medidas aplicables a la notificación de casos de violación de datos personales en el marco de la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas.
• Finalmente, documentos que recogen contenidos aplicables de forma directa e inexcusable a la vertiente telemática de la contratación: la Di rectiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los ser vicios de la sociedad de la información, en particular el comercio elec trónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). La Directiva sobre el comercio electrónico se compone de un total de 24 artículos, distribuidos en cuatro capítulos (titulados, respectivamente: «Dis posiciones generales», «Principios», «Aplicación» y «Disposiciones finales»), que
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están acompañados por 65 Considerando previos y un anexo final. El estudio de dichos Considerando va a resultar fundamental para precisar la voluntad del legislador en múltiples cuestiones, entre ellas, la de su ámbito subjetivo de aplicación. Por otra parte, será necesario tener presentes otras directivas pre vias, sobre todo a los efectos de concretar exactamente lo que deba entenderse por «servicios de la sociedad de la información», concepto que resulta esencial para la comprensión última de la finalidad de su ámbito objetivo de aplicación.
Tras las disposiciones generales recogidas en el capítulo I -e n sus tres primeros artículos referidos respectivamente a Objeto y ámbito de aplicación (art. 1), Definiciones (art. 2) y Mercado interior (art. 3 -, la Directiva sobre co mercio electrónico incluye otros tres capítulos. El capítulo II, que lleva por título: Principios, se estructura en cuatro secciones: Régimen de establecimiento y de información (arts. 4 y 5), Comunicaciones comerciales (arts. 6, 7 y 8), Con
tratos por vía electrónica (arts. 9, 10 y 11) y Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios (arts. 1 2 ,1 3 ,1 4 y 15). El capítulo III, titulado: Apli cación, hace referencia, en sus artículos 16 a 20, respectivamente, a Códigos de conducta, Solución extrajudicial de litigios, Recursos judiciales, Cooperación y Sanciones. La Directiva concluye con un capítulo IV, denominado: Disposi ciones finales, donde hace referencia a su «reexamen» futuro -previsto para antes del 17 de julio de 2003, y después cada dos años-, «trasposición», «entrada en vigor» y «destinatarios».
Dejando al margen los aspectos formales, puede decirse que la Unión Europea sigue el procedimiento de dictar directivas previas destinadas a ho- mogeneizar la regulación sobre un tema concreto, en este caso el comercio electrónico, en todos los Estados miembros. La finalidad última es alcanzar un marco jurídico único y coherente en todo el espacio de la Unión. En cuanto al modo de llevar a efecto este proyecto ambicioso, la Unión ha op tado por crear diversos instrumentos jurídicos destinados a regular aspectos puntuales, pero esenciales, del comercio electrónico. Entre ellos destacan los emanados en materia de firma electrónica, protección de datos personales, moneda electrónica y, finalmente, la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico, que pretende dotar de una cierta armonía al conjunto normativo disperso preseñalado.
En esta importante labor, ha tratado de respetar en todo caso materias ya reguladas con un fuerte arraigo por los distintos Estados miembros -com o sucede con la contractual-, como indica la propia exposición de motivos de la Directiva sobre comercio electrónico. Por otro lado, se ha limitado a regular