FORM ALIDADES:

Con respeto al formalismo, se puede observar como en Colombia existe una amplia gama de posibilidades en cuanto al perfeccionamiento del contrato se refiere. Estas posibilidades van desde la simple manifestación verbal, propia de la consensualidad, hasta la existencia de requisitos solmenes, como la constancia del negocio mediante el registro de la escritura pública y la entre material de la cosa.

Partiendo de la exigencia que el Código de Comercio consagró en el inciso 1° del artículo 1228 del Código de Comercio, en donde se establece que, “La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida mortis causa, deberá serlo por testamento” se suscito un debate que fue resuelto tiempo atrás por la ley, mas específicamente por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica. Pese a esto, por cuestiones puramente académicas se hará un breve recuento de las diferentes posiciones entorno al tema. A lo largo del tiempo se presentó un debate en torno a las diferentes interpretaciones que se hicieron, dando lugar a la tesis de la solemnidad del contrato y a la tesis de la formalidad del contrato.

La primera de ellas, que opta por la solemnidad del contrato, y que fue sostenida por la Superintendencia Bancaria en un principio, mantuvo que la escritura

pública prevista en la ley es imperiosa y necesaria, y que por lo tanto, ateniéndose al tenor de la ley, se necesitaba de ésta para perfeccionar un contrato de Fiducia M ercantil en Colombia. “Esta posición se fundamenta tanto en la letra de la norma positiva interpretada como en los antecedentes de su establecimiento (actas del Código de Comercio de 1971), que muestra como la intención del legislador fue en efecto la de el contrato citado un negocio jurídico solemne, como medio para dotarlo de mayores niveles de seguridad, certeza y autenticidad”.42

En cuanto a la segunda postura, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de abril de 1.98243, sostuvo que mientras la Fiducia M ercantil constituida sobre bienes inmuebles requiere siempre de esta formalidad por la naturaleza del bien mismo, en tratándose de bienes muebles, dicha solemnidad no será necesaria y podrá celebrarse el contrato de Fiducia M ercantil por escrito privado, sujeto a inscripción en los registros pertinentes.

En un principio este fallo fue duramente criticado por constituir “un pronunciamiento ad-látere en relación con el objeto de la litis, que en modo alguno involucraba la norma contenida en el art. 1.228 del Estatuto M ercantil y, por lo tanto no ameritaba pronunciamiento alguno de ese Tribunal con respecto a ella”44. No obstante, la tesis fue muy bien recibida por parte del gremio

42

VARON PALOMINO, Juan Carlos. ”Jurisprudencia y Doctrina sobre la Fiducia Mercantil” En:

Nociones Fundamentales de Fiducia, Bogotá, 1994, pp. 69

43

M.P.: Gustavo Humberto Rodríguez., Sección Cuarta.

44

fiduciario, ya que encontró en ella la forma para lograr la agilización, eficiencia y economía de la figura fiduciaria traslaticia.

La solución legal que se le dio a este dilema surgió con la expedición de la Ley 35 de 1.993 (reglamentada por el Decreto 847 de 1.993), y más específicamente con su artículo 16, que optó por la tesis de la formalidad, es decir, según la naturaleza de los bienes objeto del contrato fiduciario. Según este artículo, los contratos de Fiducia M ercantil que sean celebrados por sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean bienes muebles, con lo cual se reconoce expresamente el carácter consensual de la Fiducia M ercantil constituida sobre esta clase de bienes.45

Después de un prolongado periodo de tiempo en donde la tesis de la Superintendencia Bancaria fue dominante y obligatoria para las sociedades fiduciarias, mediante la Circular Básica Jurídica46, se produjo un cambio normativo completo en el que, a grandes rasgos, se optó por la consensualidad para el perfeccionamiento del contrato de Fiducia M ercantil en el caso de bienes muebles, y la solemnidad del registro de la escritura publica para los inmuebles, además de la real entrega del bien.

Se establece en ella que, en tratándose de contratos de Fiducia M ercantil que versen sobre bienes muebles, estos serán consensuales y se perfeccionaran por el

45

Ibidem, pp. 70

46

Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.8. “ Solemnidad en los contratos de Fiducia Mercantil”.

simple consenso entre las partes y la tradición se efectuará a través de la entrega material de dichos bienes. Sin embargo, hace la aclaración de cuando la transferencia de los bienes fideicomitidos se encuentre sometida a registro, el contrato deberá constar por escrito y tras la transferencia material de los bienes y la inscripción del título se realizará la tradición.47

De otro lado, si el objeto del contrato de Fiducia M ercantil son bienes inmuebles, sólo se perfeccionará con el otorgamiento de la escritura pública y efectuando la entrega material y la inscripción del título en la respectiva oficina de registro. Todo esto sin perjuicio de que “la tradición que se hace de los bienes a la que alude el art. 1.226 del Código de Comercio, es una forma especial y distinta, de este modo de adquirir el dominio; pues aunque el fiduciario adquiere por ella la propiedad del bien o conjunto de bienes sometidos al fideicomiso, esta propiedad se encuentre afecta a la finalidad establecida el contrato de fiducia celebrado entre las partes, y serán estas precisas instrucciones las que determinaran la forma en que el fiduciario deberá ejercer el derecho de dominio que se ha colocado en su cabeza”48. Haciendo claridad en que el real propietario de los bienes fideicomitidos es un patrimonio autónomo, que tiene por vocera a la sociedad fiduciaria. Es así como, el derecho de disposición que adquiere a

47

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663/93) establece otra excepción al principio según el cual la fiducia se constituye por escritura pública: “ Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de Fiducia Mercantil sin que para tal efecto se requiera de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional”47; más adelante establece que “ Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes deba hacerse de conforme con la ley.”

48

sociedad fiduciaria está encaminado, única y exclusivamente, a lograr la finalidad prevista en el contrato de Fiducia M ercantil.

Esta posición de la Superintendecia Bancaria es criticable, en el sentido que cuando estamos frente a un contrato de fiducia sobre bienes muebles éste es consensual, no obstante el art. 1226 del Código de Comercio al definir el contrato de fiducia mercantil habla de transferencia de bienes.

En tratándose de bienes inmuebles, por su naturaleza, requieren de la solemnidad de la escritura pública y posterior inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. El registro aplica para muebles tales como vehículos, naves y aeronaves y a comerciantes en donde el negocio fiduciario traslaticio deberá ser inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.

En este orden de ideas podemos concluir que la ley fue quien tiempo atrás dio solución al debate presentado anteriormente, y se sentó que “los negocios fiduciarios son consensuales, sin embargo cuando versan sobre inmuebles, debe constar en escritura pública y se perfecciona con la entrega del bien y la inscripción de la escritura en el Registro de Instrumentos Públicos”.49

49

http://www.asofiduciarias.org.co/contenido/articulo.asp?chapter=291&article=501, tomado el 25 de julio de 2005.

4.2. CONSTITUCIÓN:

En su forma más representativa, la Fiducia M ercantil es un contrato principal, oneroso y conmutativo de ejecución instantánea, por excepción o de tracto sucesivo por regla general. Dependiendo de la legislación en la que se desarrolle la figura ésta puede o no estar tipificada según el caso, además es bilateral y en muchos países50 solemne.

Sobre el particular cabe la salvedad de que el contrato de Fiducia M ercantil no puede ser considerado como plurilateral, así parta de un esquema tripartita (Fideicomitente-Fiduciario-Fideicomisario), ya que como bien lo establece nuestro Código de Comercio en su articulo 1229 “la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso…”. No obstante, este tema no ha sido pacífico en nuestro país, y la jurisprudencia arbitral sobre el tema ha considerado en varias ocasiones que la intervención sobreviniente del beneficiario debería llevar a considerarlo como parte ya que por virtud del contrato de Fiducia M ercantil se generen derechos y obligaciones para éste.

El Tribunal de Arbitramento de Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado51 como litisconsorte necesario,

50

Entre los países que siguen las tesis de la solemnidad para la constitución del contrato de Fiducia Mercantil están: El Salvador, Guatemala y Ecuador entre otros. Tomado de: RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios su significación en América Latina, Primera Edición, Legis, Bogota, 2005, pp. 191.

51

Laudo Arbitral. Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza contra Fiduciaria del Estado S.A. y Banestado como litisconsorte necesario. Arbitro único. 2001.

que dirimió las controversias originadas en un contrato de Fiducia M ercantil de garantía, resolvió que el beneficiario si es parte contractual52, así:

“………mientras algunas piensan que tan solo son partes del contrato el fiduciante o fideicomitente y el fiduciario, otros consideran que también es parte el beneficiario.

Este tribunal acoge esta última tesis, porque el negocio únicamente se explica cuando se ha determinado una finalidad a cumplirse con los bienes fideicomitidos; de allí que el inciso 2º de la norma mencionada señale que “una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario”. Si el beneficiario no fuera parte del contrato no se explicaría que el artículo 1229 ibídem señale que la existencia del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero que sí debe ser posible y realizarse dentro del término de duración del mismo; que el artículo 1235 le otorgue derechos legales, además de los que le concede el acto constitutivo; que el artículo 1238 le dé acciones a los acreedores del beneficiario sobre los rendimientos de los bienes; o, que el artículo 1240 consagre como causal de extinción del negocio fiduciario la muerte del beneficiario o el acuerdo de éste con el fiduciante(7).”

El tema es complejo y envuelve una serie importante de consideraciones, no obstante para los efectos de esta monografía no se entrarán a tratar.

52

El Tribunal de Arbitramento de Carlos Arturo Camelo Caldas y otros contra Santander Investment Trust Colombia vuelve sobre el mismo tema, en el marco de un contrato de fiducia de administración inmobiliaria.

Por otro lado, y volviendo al tema central de este acápite, en muchos países las disposiciones vigentes señalan los requisitos concretos que han de llenar los contratos53. En Colombia el Código de Comercio hace en su artículo 1228 y ss., hace referencia a algunos requisitos que deben cumplirse en los contratos de Fiducia M ercantil, los cuales son completados con la Circular Básica Jurídica que consagra presunciones expresas sobre su contenido54. Dentro de estas presunciones se encuentra las siguientes:

a) Instrumentación del contrato; b) Objeto; c) Bienes Fideicometidos; d) Obligaciones y derechos de las partes; e) Remuneración; f) Terminación del negocio fiduciario; g) Órganos asesores y/o administradores; h) Gastos; i) Rendición de cuentas; j) Serán aplicables a los demás negocios fiduciarios y en especial al de administración, en cuanto no pugnen con su naturaleza, las disposiciones previstas para la fiducia de inversión.

4.2.1. Patrimonio Autónomo:

Antes de hacer una referencia a la noción del patrimonio autónomo aplicado al contrato de Fiducia M ercantil, es preciso que tengamos una definición de lo que significa el concepto de patrimonio como tal. Según Planiol y Ripert, al igual que muchos otros autores55, asumen el

53

Costa Rica art. 662 C de Co.; Honduras, art. 1062 C de Co,; Venezuela art.5° Ley de Fideficomisos y art. 62 Ley de Bancos; Guatemala, art. 776 C de Co.; Panamá, art. 14 Ley 1 de 1984; Bolivia, art. 1411 C de Co. Tomado de: RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios su significación en América

Latina, Legis, Bogotá, 2005, pp. 193.

54

Circular Básica Jurídica, Título V, Capitulo I, N° 1.5. “ Previsiones Básicas”.

55

Según Fadda y Bessa el patrimonio es “ el conjunto de relaciones jurídicas de una persona, que tiene

valor económico”. Citado por la Enciclopedia Jurídica Ameba. Tomo XXI, por Claudia Villamil y Leonor

Osuna, en su tesis de Fiducia Publica, para optar el grado de abogados, en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, 1990.

patrimonio como “el conjunto de activos y pasivos apreciables en dinero que pertenecen a una persona o que le pueden pertenecer en un futuro”; estas definiciones atienden a una concepción unitaria del patrimonio hasta llegar a considerarlo como un atributo de la personalidad.

Aun mas allá de las definiciones antes expuestas, el profesor Carlos M anrique Nieto, teniendo en cuenta a autores como Geny, Picard y Arturo Valencia Zea, entre otros, considera que patrimonio es “la ficción legal que consagra la presunción de que todos los derechos vinculados a una persona evaluables en dinero, están afectos a servir de base para sus relaciones económicas, como fuente de nuevos derechos o como garantía de sus acreedores”.56

Sumado a estas definiciones, se observa como la misma ley ha venido creando formas de patrimonios parciales, destinados a atender finalidades o necesidades especificas, tal es el caso del patrimonio de familia inembargable, los patrimonio que se constituyen en caso de liquidación obligatoria y reestructuración empresarial, y por supuesto el patrimonio autónomo que se presenta en la fiducia.

Con lo anterior se busca expresar que el principio de patrimonio como una unidad, fue atenuado, e inclusive modificado, por los artículos 1227, 1233 y 1238 del Código de Comercio, en los cuales se admite la

56

MANRIQUE NIETO, Carlos. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su

posibilidad de crear patrimonios afectos a obligaciones determinadas emanadas del contrato de Fiducia M ercantil.

La celebración de un contrato de Fiducia M ercantil, supone la creación de un patrimonio autónomo que separe los bienes dados en fideicomiso de los del fiduciario y de los demás patrimonios que éste administre a raíz de otros negocios fiduciarios. Actualmente, el artículo 1227 del Código de Comercio establece dos consecuencias tras la creación de este patrimonio autónomo, a saber:

1. Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de sus acreedores.

2. El fiduciario es el medio para que el patrimonio autónomo “hable” y se “relacione” con los demás sujetos de derecho.

La doctrina ha insistido en llamar al patrimonio autónomo como un patrimonio especial “... al indicar que, en este caso, se trata de un patrimonio con titular y no de un patrimonio reconocido como tal, exclusivamente, por su afectación al cumplimiento de una determinada finalidad”.57

Dicho patrimonio autónomo se encuentra afecto a la finalidad prevista en el contrato, lo que hace que dichos bienes fideicomitidos salgan de la

57

RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del fiduciario, Biblioteca Jurídica Dike, Ediciones Rosaristas, Medellín, 1997, pp. 53.

titularidad del fideicomitente, sin que entren a formar parte del patrimonio ni del fiduciario ni del beneficiario. Ello en aras a servir como garantía para todo tipo de obligaciones emanadas de la gestión que se encarga al fiduciario en el contrato de Fiducia M ercantil.

Cabe resaltar que el patrimonio autónomo no es persona jurídica, y que por lo tanto solo responde por las obligaciones adquiridas en virtud de lo contemplado en el contrato de fiducia. No obstante, sobre este punto es pertinente determinar cual es la relación de la fiduciaria con el patrimonio autónomo que administra, ya que si bien por ley el patrimonio no puede ser considerado como persona jurídica, por la misma ley podríamos decir que tampoco puede ser objeto de representación, ya que según el articulo 1505 del Código Civil solo puede existir representación sobre personas, y claramente el patrimonio autónomo constituido a través de un contrato de Fiducia M ercantil, no lo es. Al respecto el Laudo arbitral de Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A. contra Fidugan58, consideró que la fiducia no es representante del patrocinio autónomo que administra tendiendo en cuanta las siguientes consideraciones:

“Al respecto lo primero que cabe anotar es que el fenómeno de la representación no puede darse sino en presencia de al menos dos personas, naturales o jurídicas, donde una de las cuales, en razón de

58

Laudo Arbitral. Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A. contra Fidugan. Árbitros Carlos del Castillo Restrepo, Presidente, Carlos González Vargas y Gabriel Pardo Otero. 2001.

la ley o de un vínculo jurídico concreto, tiene la especial facultad de obrar en nombre de la otra para el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 1505 del Código Civil al definir el concepto de representación advierte que es “lo que una persona ejecuta a nombre de otra...”. Lo cual releva la noción que aquí interesa destacar y es que la representación sólo cabe predicarse entre personas asunto que, si bien parece ser una conclusión de perogrullo, no lo es tanto en presencia de nuevas figuras en el derecho que confieren al patrimonio una especie de existencia autónoma desligada de la personalidad que le permite, por ejemplo, ser parte dentro de un proceso judicial. Corolario de lo anterior habrá de ser la conclusión de que no siendo una fiducia una persona jurídica mal podría tener una representante legal por simple sustracción de materia: nadie puede pretender la representación de una persona inexistente. Cierto es que algunos negocios fiduciarios suponen la creación de un patrimonio autónomo cuya titularidad y administración corresponde al fiduciario en los términos del respectivo contrato; cierto es también que a este último cabe “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicometidos” en los términos del numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio. No obstante no es menos cierto que dicho patrimonio autónomo no es una persona jurídica porque así no lo establece la ley, y que llevar la personería para la protección y

defensa del primero no puede equipararse al ejercicio de una representación legal por las razones vistas.

De lo anterior, concluye el mismo Tribunal de Arbitramento:

“Establecido que la imprecisión contenida en el contrato de dar carácter de representante legal de la fiducia a una de las partes dentro del mismo no puede tener el efecto jurídico de convertirlo en un tercero ajeno a éste, conviene agregar que, antes bien, por el contrario, cuando un fiduciario celebra contratos en desarrollo de una Fiducia Mercantil lo hace a nombre propio. Esta afirmación en manera alguna contradice el hecho de que por la naturaleza del negocio fiduciario, y desde luego también por expresa disposición legal, los contratos mencionados se hacen en desarrollo de un fideicomiso y que por regla general la responsabilidad del fiduciario en dichos contratos se limite al valor de los bienes fideicometidos