Establecida la dimensión de los daños que sufre un sujeto imputado con una denuncia calumniosa, en esta parte del trabajo debemos concordar con lo expresado por Bibiloni, citado por Moisá, cuando dice que la “medida” de la responsabilidad en los actos ilícitos por el(os) daño(s) causado(s) es una de las más difíciles (sic)”234
, en tanto requiere, en primer lugar, establecer la responsabilidad (daño), y en segundo lugar, determinar o identificar al autor o responsable de ellos; tarea como señalan estos autores, efectivamente, no es fácil.
No obstante, con ese objetivo, al examinar las funciones de la responsabilidad civil, citando a Franzoni, en líneas generales, hemos dicho que la principal función es “…asegurar a las víctimas el resarcimiento (léase “reparar” de nuestra parte) por la lesión sufrida…(sic)”; premisa que da la pauta para ensayar, y luego, establecer las diversas maneras por las que se puede reparar adecuadamente el daño al honor, a la buena reputación o al buen nombre.
234
Fernández Sessarego, al referirse a la tutela de los derechos fundamentales de la persona, como es el honor, hace una importante distinción entre el “resarcimiento” y la “reparación”, al señalar que es impropio utilizar en este ámbito al primero, que alude a la cuantificación en dinero del daño, por lo que es preferible utilizar el segundo, desde que describe de mejor manera la “indemnización” a ser otorgada frente al daño a la persona235.
Aun así, es preciso señalar que en materia legislativa, el Código Civil, ni otro cuerpo normativo relacionado con la responsabilidad civil, no establecen las formas de la reparación del daño. A lo sumo el artículo 1985 del citado código prevé los alcances de la indemnización al indicar que “comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral”; sin precisar, empero, de qué manera deben ser reparadas.
La doctrina que trata sobre la tutela de éstos derechos, refiere -en líneas generales- que la exigencia de restauración derivada de la violación de los derechos aludidos (honor, buen nombre y/o buena reputación) se puede realizar de dos maneras: mediante la restitución, es decir, a través de la restauración directa de la idéntica situación jurídica anterior a la violación; o mediante el resarcimiento, es decir, la restauración indirecta en la utilidad que el bien sacrificado representaba en el patrimonio del titular, a los que el autor que seguimos, citando a Comporti, los llama “resarcimientos en forma específica y por equivalente”236
.
Pero, las formas restitutiva o resarcimiento, evidentemente resultan incompletas en la tarea de la responsabilidad civil de reparar a la víctima del daño, de allí que en esta parte del trabajo debemos recurrir a lo expuesto en el capítulo III, donde -al referirnos a las funciones de la
235
FERNANDEZ SESSAREGO, Op. Cit. p. 93.
236 DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. “Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional”; en Comunitas, Lima 2008, traducido por Juan José Monroy Palacios para la Biblioteca de Derecho Procesal No. 10; p. 30.
responsabilidad civil- hemos resaltado que el legislador nacional en materia penal ha incorporado al plexo normativo las formas de tutela por los daños a la restitutiva, la reparadora, y la indemnizatoria, los mismos que los entendemos como funciones de la responsabilidad civil.
Aplicando la forma de la reparación establecida en el ordenamiento penal, la jurisprudencia nacional en una sentencia paradigmática dictada por la Corte Suprema de Justicia, como es el “caso Fujimori”, ha dejado establecido que la ley penal es la que enlaza la vía restitutiva -como forma de restauración de la situación jurídica alterada por el ilícito penal- a la
reparadora, lo que ocurre cuando -por efecto de la privación de un bien
como consecuencia de la conducta ilícita- no es posible su restitución, por lo que debe optarse por el abono por concepto de deterioro y/o menoscabo del bien.
En ese orden, esta sentencia acogió -como principio general- a la
reparación in natura (o en especie) como forma general de reparación; y
solo como excepción, la establecida como indemnización en dinero, lo que será cuando no sea posible aquel tipo de reparación237; noción que a decir de la propia sentencia, también es recogida por la jurisprudencia penal argentina, bajo una nomenclatura legal similar a la peruana, al indicar que la restitución no sólo comprende la devolución de la cosa a la persona desapoderada, sino, el restablecimiento de las cosas al estado anterior al delito238.
Dicha sentencia se encarga de diferenciar la indemnización de las otras formas de reparación, indicando que es el mecanismo idóneo de compensación económica del daño privado, con independencia de que el bien lesionado sea un derecho material o inmaterial. Con esto concluye
237 “El modo o sistema de reparación que se acoge, como principio general, es la reparación in
natura (o en especie) al estipular el Código Penal “…la restitución del bien…”. Como excepción
a este principio general se autoriza la indemnización en dinero cuando no sea posible la reparación in natura –reparación- y cuando corresponda una indemnización”.- LOUTAYF RANEA, Roberto G. y COSTAS, Luís Félix; “La acción civil en sede penal”; Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 765.
238
que la restitución “no impide una indemnización si del delito se han derivado perjuicios”239
, lo que desde nuestra perspectiva resulta coherente.
Ante la falta de regulación en la normativa civil sobre las formas de reparación del daño, en aplicación sistemática del ordenamiento jurídico, creemos que deben aplicarse las fijadas en la legislación penal, donde se ha cuidado en fijar las alternativas respectivas, indicando, en principio, que debe ser restituyendo el bien o derecho afectado, y si no es posible, su equivalente de acuerdo a su valor, y solo cuando sean imposibles se proceda a la indemnización de los daños y perjuicios240.
En tal sentido, bajo la vocación de aplicar las reglas del ordenamiento penal para reparar los daños de la responsabilidad civil, en general, y lo orientado por los profesores de la Universidad Pampeu Fabra (España)241, podemos establecer como conclusiones previas sobre las formas de reparación, a los siguientes:
a) Reparación específica o in natura, en el sentido de arreglo de la cosa dañada o mediante su sustitución por otra igual;
b) Indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido; y
c) Reparación en especie, mediante la entrega de bienes, cuyo valor equivale al daño sufrido.
De los mencionados, según Lacruz, Perán, Diez Picazo y Gullón, citados por los profesores españoles242, se considera -en principio- que la forma
239
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Derecho Penal Parte General, Tomo III, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 348.
240
Código Penal.- Artículo 93.- Contenido de la reparación civil.- La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y
2. La indemnización de los daños y perjuicios. 241
Puede verse en http://www.indret.com. (consultado el 11 de marzo del 2011). 242
más adecuada de reparar el daño es mediante la reparación in natura, descartando así que la víctima sea quién elija la forma de la reparación, cuyo fundamento radica en que éste podría pedir una cuantía excesivamente alta sin tener la necesidad de hacerlo, pues, la reparación podría darse con cuantías menores.
En esa línea, considerando que la reparación constituye o representa una forma de tutela contra el daño, es corriente la concepción de admitir dos formas básicas para cumplir este objetivo: una en forma específica, y la otra en dinero, como expresión de una reparación genérica; y ésta segunda, probablemente, porque en la práctica forense se concibe como el único posible de ser obtenido243.
Del mismo parecer es Mosset Iturraspe, citado por Marinoni, cuando indica que el rechazo al resarcimiento en forma específica supone que el “dinero todo lo puede”; supuesto que -como señala el mismo autor- prácticamente coloca a la reparación en una concepción “materialista en exceso”, y apegada a una posición infundada de defensa de la libertad individual del deudor, en una suerte de expresión de la tesis del “deber libre”244
; posición ésta que lo suscribimos teniendo en cuenta que la producción del daño no debe generar lucro en el perjudicado, sino su real reparación.
Los profesores españoles citados, hacen notar que en la legislación de su país no se contempla la elección de la forma de reparación, como si se realiza en Italia o Alemania. La razón que exponen es que en los casos del daño moral o lucro cesante ello no es factible; lo mismo ocurre cuando, por la naturaleza de las cosas, la reparación específica es
243 MARINONI, Luiz Guilherme. “El Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”; editorial Palestra, con traducción de Aldo Zela Villegas; 1ra. Edición Agosto 2007; Biblioteca de Derecho Procesal, bajo la dirección de Juan Monroy Gálvez y Juan José Monroy Palacios; Tomo 5, pág. 267. En el mismo sentido GOLDEMBERG, citado por Mercedes Manzanares Campos, en “Criterios para evaluar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil extracontractual”; Editorial Grijley; 1ra.edición, 2008; p. 271.
244 Este mismo autor atribuyendo a Brunetti, hace notar que la tesis del “deber libre”, indica que ella se sustenta cuando “…el deudor, en caso de incumplimiento, tiene la facultad de cumplir con la sentencia en forma específica o dejar que el acreedor se satisfaga con sus bienes, lo que sería un “deber libre” y no un “deber jurídico””; MARINONI, Op. Cit., p. 77.
físicamente imposible, como sería por ejemplo, que ante el fallecimiento de una persona se trate de pedir la “reposición” de una persona “igual”.
Es esa línea debemos admitir la posición que el deber de reparar no puede ser identificado como una obligación de pagar una suma de dinero, porque este deber -en estricto-, al menos en el tipo de responsabilidad civil por daño extrapatrimonial (sobre todo el honor), es una obligación de hacer y no necesariamente de dar; escenario donde el resarcimiento en dinero no siempre resulta la más idónea245.
En esta tarea de elegir a la opción más idónea para la reparación del daño, revisando un trabajo sobre el quantum indemnizatorio, puede verse que Manzanares Campos tiene la misma posición, que citando a Albaladejo, concibe la reparación en dinero solo cuando no sea posible o no se hubiera producido la reparación “específica” (natural), lo que en su concepto -que nosotros lo compartimos- bien podrá hacerse efectivo, por ejemplo, “haciendo pública la falsedad de la difamación”246
.
No obstante, la misma autora que trata el tema del quantum indemnizatorio, con cita a los autores señalados, incide diciendo que la reparación en dinero es de aplicación, inclusive, cuando se trata del daño moral que comprende la lesión al honor, al buen nombre, lo que debe ser fijado bajo la prudencia del juez; pero, siempre sin perder de vista la posibilidad de reparar de modo “específico”247
.
Por lo dicho hasta ahora, encontrándonos en sede de la responsabilidad civil por denuncia calumniosa, en el que -como lo tenemos establecido- básicamente, se afecta o daña el derecho al honor de las personas víctimas, sin necesidad de concordar con lo vertido por el Tribunal Constitucional peruano (STC. Exp. 04611-2007-PA/TC, ff.jj. 48 a 61), sobre la inutilidad de la “reposición”, “rectificación”, “indemnización”, y
245
Ibíd. p.63. 246
MANZANARES CAMPOS; Op.Cit., p. 271. 247
otras alternativas desestimadas por éste órgano constitucional (vid Capítulo II), debemos concluir diciendo que la primera opción válida de reparación del daño al honor, y cómo no, la más importante, es la reparación in natura o “específico”, y dentro de ella las “medidas satisfactorias”, y como expresión concreta de estas, por ejemplo, la comunicación por el agresor formulando los desagravios y la publicación mediante carta en los medios de comunicación.
4.8. Las consecuencias jurídicas para quienes formulan denuncias