II. EL INCUMPLIMIENTO Y SUS EFECTOS
1. La fuerza obligatoria del contrato y el concepto de incumplimiento
La desviación de las exigencias de la regla contractual en cualquier aspecto que ataña a su desenvolvimiento comporta dos consecuencias bien definidas y conectadas entre sí: una de orden jurídico y otra de carácter práctico o económico184.
Para el derecho, toda falta de ejecución o realización de las exigencias del programa de prestación diseñado por las partes al contratar comporta incumplimiento (artículos 1188 y 1189 PMCC)185, y activa el sistema de protección que el ordenamiento
pone a disposición del acreedor afectado, sin importar la causa
183 CAPILLA RONCERO, La responsabilidad patrimonial, cit., p 10; DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos, II, cit., pp. 103 y 771;HERNÁNDEZ GIL, A., Derecho de obligaciones (Madrid, Ceura, 1983), núm. 20, p.73; MORALES MORENO, «Evolución del concepto de obligación», cit., pp. 20-22 y 30-31; Incumplimiento del contrato, cit., p. 18; PANTALEÓN PRIETO, «Las nuevas bases», cit., pp. 1719-1721;YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil,cit., p. 118.
184 BETTI, Teoría general de las obligaciones, cit., I, pp. 122-123.
185 CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, cit., p. 863; MOZOS TOUYÁ, «En torno a
la idea de incumplimiento», cit., p. 145; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, II, cit., pp. 649 y 654; GÓMEZ POMAR, «El incumplimiento contractual», cit., p. 7; MORALES MORENO,
«Autonomía dela voluntad», cit., pp. 208-213; «Evolución del concepto de obligación», pp. 29-30; «Pretensión de cumplimiento y pretensión indemnizatoria» (2006), ahora en La modernización del derecho de obligaciones (Madrid, Thomson-Civitas, 2006), pp. 56-57; «Problemas que plantea la unificación», cit., pp. 210-211; PANTALEÓN PRIETO, F., «Incumplimiento (D.° Civil)»,
en Enciclopedia Jurídica Básica (Madrid, Civitas, 1995), II, p. 3507; «Las nuevas bases», cit., p. 1720; YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil, cit., p. 123.
que lo haya originado o el grado de incidencia que haya tenido sobre los concretos deberes contractuales (artículos 1190 y 1191 PMCC). Esta noción de incumplimiento es amplia, objetiva y puramente negativa, porque surge de la sola constatación de la falta de perfecta adecuación entre el resultado ideal (aquello prometido inicialmente) y el resultado real (la prestación finalmente ejecutada) del contrato (artículo 89 ECC), que redunda en la frustración de la expectativa del acreedor, y sin que sea relevante que ese incumplimiento se pueda atribuir de algún modo a la esfera de riesgo administrada por el deudor o que responda a un caso fortuito186. Esa calificación sólo será relevante
a la hora de discriminar entre los distintos remedios disponibles y juzgar si ellos han sido ejercidos conforme con sus específicos requisitos de procedencia.
Pero esta desviación tiene también consecuencias en el plano económico, dado que afecta el propósito práctico que el acreedor pretendía conseguir a través del contrato. La magnitud con que ese propósito se ve afectado no es una cuestión indiferente, porque incide sobre la posibilidad de que aquél sea alcanzado por otras vías, incluso coercitivas, o sobre su frustración definitiva. De ahí que el incumplimiento ponga de manifiesto el problema de insatisfacción del interés del acreedor y abra el camino a la reacción del ordenamiento, que está orientada al reparto de ese riesgo entre los contratantes a través de un sistema de remedios adaptado a la finalidad material que persiga el acreedor y, en ciertos casos, a las necesidades propias de cada contrato187. El
concepto de incumplimiento se construye así a partir de la idea de
186 CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, cit., p. 863; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos,
II, cit., pp. 647-649; GÓMEZ POMAR, «El incumplimiento contractual», cit., pp. 7-9; MORALES MORENO, «Evolución del concepto de obligación», cit., pp. 29-30, 32-33 y
36-40; Incumplimiento del contrato, cit., p. 30; «Problemas que plantea la unificación», cit., pp. 209-212; OLMO GUARIDO, El caso fortuito, cit., pp. 54-55; PANTALEÓN PRIETO, «Incumplimiento», p. 3507; «Las nuevas bases», cit., pp. 1726- 1727.
la utilidad que supone la cosa o el servicio según el negocio celebrado, pues ésta permite plantear unitariamente, desde el propio contrato, el problema de los remedios jurídicos ante la insatisfacción del acreedor y, especialmente, adecuar aquéllos al interés concreto que se ha visto frustrado188.
El concepto de remedio es propio del Common Law, donde incluso parece fundar la existencia de un derecho subjetivo (remedies precede rights) o, al menos, determinar su contenido189.
Sin embargo, en las últimas décadas su uso ha acabado generalizándose dentro de los sistemas de derecho continental190,
pese a que su implantación no ha estado exenta de reparos191. Por
tal cabe entender toda medida de protección que el ordenamiento ofrece a un sujeto frente a una determinada situación que lesiona uno o más de sus intereses considerados dignos de tutela192. Estos
mecanismos suelen ser presentados a través de un elenco articulado y coherente que integra tanto pretensiones como facultades, de origen legal o convencional, sin importar si su ejercicio es judicial o extrajudicial193; vale decir, como un sistema
integrado por una serie de medidas jurídicas diferentes, pero que actúan entre sí de modo coordinado para que se logre merced a
188 MORALES MORENO, «El “propósito práctico”», cit., p. 336.
189 FRIEDMANN, D., «Rights and Remedies», en COHEN,N./MCKENDRICK, E. (eds.),
Comparative Remedies for Breach of Contract (Oxford, Hart, 2004), pp. 3-17.
190 Véase, por ejemplo, DI MAJO, A., Le tutele contrattuali (Turín, Giamppichelli,
2009), pp. 3-10; PANTALEÓN PRIETO, «El sistema», cit., p. 1043, y «Las nuevas
bases», cit., pp. 1719-1721; TALLON, D., L’inexécution du contrat: pour une autre présentation, RTDCiv 2 (1994), núm. 21-22, p. 230.
191 Por todos, LAITHIER, Étude comparative, cit., núm. 4, pp. 9-11.
192 MARTIN, E. (ed.), A Dictionary of Law (Oxford, Oxford University Press, 5ª ed.,
2003), V. «Remedy», p. 423: «Any of the methods available at law for the enforcement, protection, or recovery of rights or for obtaining redress for their infringement».
193 VIDAL OLIVARES, Á., «La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su
incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento» (2008), ahora en PIZARRO,C./VIDAL, A., Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños (Bogotá, Universidad del Rosario, 2010), p. 256.
ellas la satisfacción del interés lesionado, de acuerdo con las preferencias del sujeto legitimado para su utilización y la particular concreción de la situación fáctica que permite su uso194.
Este sistema ha de ser concebido de forma que los remedios actúen como sustitutos implícitos de explícitas previsiones contractuales mediante la creación de los adecuados incentivos para el cumplimiento y, en ocasiones, de redistribución directa de los riesgos entre ambos contratantes195. Sólo de esa forma el
elenco de remedios cumple su función de reposicionamiento del contratante afectado en la misma situación fáctica y económica en que se encontraría si el contrato se hubiese cumplido normalmente o, en ciertos casos, le asegura la salida de esa relación contractual y neutraliza las consecuencias adversas que de ella se puedan seguir196. Esto significa que la pretensión de
resarcimiento completará la eficacia del remedio con que se combina, para que el interés del acreedor sea satisfecho íntegramente por medio de ambos.
En la pretensión de cumplimiento no existe duda de que la indemnización se enderezará a reparar aquellos daños que, sumados a la prestación obtenida coercitivamente, componen el interés del acreedor en el intercambio (interés contractual positivo). Las dificultades se presentan en materia de resolución por incumplimiento, dado que los distintos ordenamientos no ofrecen una solución unívoca para armonizar la relación entre la tutela liberatoria y resarcitoria derivada del ejercicio de este remedio197. Todo indica que la finalidad perseguida por el
194 MORALES MORENO, A. M., «¿Es posible construir un sistema precontractual de
remedios? Reflexiones sobre la Propuesta de modernización del derecho de obligaciones y contratos en el marco del derecho europeo», en ALBIEZ DOHRMANN, K. J. (dir.), Derecho privado europeo y modernización del Derecho contractual en España (Barcelona, Atelier, 2011), p. 403.
195 SHAVELL, S., «The Design of Contracts and Remedies for Breach», Quarterly
Journal of Economics 99 (1984), p. 122.
196 DI MAJO, Le tutele contrattuali, cit., pp. 23-24.
197 Para una relación de las soluciones ofrecidas, véase CLEMENTE MEORO, La
resolvente no es propiamente el interés de cumplimiento en su integridad, porque ya no le interesa obtener la prestación en los términos y de la forma que fue estipulada en el contrato incumplido, sino la integridad de su patrimonio y la consecución del resultado práctico con miras al cual contrató198. A esos efectos
resulta insuficiente la categoría del interés negativo, y el positivo en su cabal extensión excede la valoración efectiva del daño causado por el incumplimiento (artículos 1202 II, 1205 y 1207 PMCC)199. De ahí que el daño resarcible cuando se ejerce este
remedio sea el interés de cumplimiento depurado del valor de la prestación ya no debida como consecuencia de la resolución (sea que el acreedor se ahorre su cumplimiento o la recupere), el que queda reducido a las demás partidas que componen el daño emergente (como ocurre con el resto del detrimento patrimonial sufrido por el acreedor, representado por los desembolsos efectivos, las pérdidas de valor y el daño material o de indemnidad) y al lucro cesante, esto es, al beneficio neto que el contratante afectado habría conseguido si el resultado del contrato se hubiera consumado de acuerdo al programa prestacional200.
p. 875; MONFORT FERRRERO, M.a J., La restitución en la resolución por
incumplimiento de los contratos traslaticios de dominio (Valencia, Tirant Lo Blanch, 1999),pp. 46-51; PALAZÓN GARRIDO, «La resolución por incumplimiento», cit., pp. 814-818.
198 CLEMENTE MEORO, La facultad de resolver, cit., núm. 278, pp. 579-581. 199 PALAZÓN GARRIDO, «La resolución del contrato», cit., p. 816.
200 CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, cit., pp. 1183-1184; CLEMENTE MEORO,
La facultad resolutoria, cit., p. 278, pp. 581-583; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, II, cit., p. 876; GÓMEZ POMAR, «El incumplimiento contractual», cit., pp. 19-20; PANTALEÓN
PRIETO, «El sistema», cit., p. 1049, nota 71; «Las nuevas bases», cit., pp. 1734-
1735; SOLER PRESAS, La valoración, cit., p. 92; YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil, cit., pp. 507-508. De ahí que no sea del todo exacto, entonces, lo dicho por CASTRONOVO,C.,«La risoluzione del contratto nel diritto italiano», en VACCA, L. (ed.), Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione del diritto contrattuale europeo (Turín, G. Giampichelli, 1999), p. 239, a quien sigue PALAZÓN
Los remedios reconocidos al acreedor tienen su punto de convergencia en que no son más que una consecuencia de la fuerza obligatoria del contrato (artículos 1091 y 1278 CC)201, pues
el problema central que subyace tras ellos es el de diseñar un sistema que reoriente la vinculación contractual para evitar el incumplimiento cuando aquél merezca económicamente ser cumplido, y proponga alternativas a la ejecución forzosa cuando tal no merezca ese coste por la desproporción que supone con su equilibrio prestacional202. Antes se ha dicho que el principio de
fuerza obligatoria es reconocido por todos los ordenamientos, aunque con un alcance diverso203. Hay, entonces, una
convergencia generalizada en torno a que el contrato entraña una exigencia de fidelidad hacia la regla contractual, la que comporta una suerte de universal jurídico que engarza con el deber de sinceridad o lealtad a la palabra empeñada al otro contratante (fides), que crea en él un estado de confianza que el ordenamiento ha de resguardar (el fit quod dicitur ciceroniano). Esto explica que su observancia alcance también el plano ético, dada su conexión con una conducta que es socialmente esperada y exigible (Dig. 2, 14, 1), y que se convierte por eso en un arquetipo referencial en el tráfico (artículos 7 CC y 57 CCom)204. El imperio que se atribuye a
la regla contractual queda referido así tanto a la invocación que de ella puede hacer cada uno de los contratantes en cuanto título o causa de pedir para reclamar lo que le corresponde de suyo (Dig. 1, 1, 10), como a la sujeción hacia su contenido a la que viene
GARRIDO, «La resolución del contrato», cit., p. 816, cuando circunscribe el daño
resarcible sólo al lucro cesante.
201 PALAZÓN GARRIDO, «La resolución del contrato», cit., p. 809.
202 BISHOP, W., «The Choice of Remedy for Breach of Contract», Journal of Legal
Studies 14 (1985), p. 301.
203 Véase supra, § 1, I, 1.
204 ADAME GODDARD,J., «El derecho natural y los contratos», en AYUSO,M.(ed.),
Cuestiones fundamentales de derecho natural (Madrid, Marcial Pons, 2009), p. 199.
obligado el juez cuando éste se desconoce de alguna forma (artículos 218, 399 y 549 LEC)205.
Cabe hacer aquí un matiz importante. El alcance jurídicamente vinculante con que viene revestido se refiere al contrato mismo, en cuanto instrumento de colaboración que hace posible que los planes de unos y otros se incluyan mutuamente, de manera que ambas partes han de ordenar su conducta hacia la efectiva consecución del resultado práctico que con aquél se perseguía206.
Por consiguiente, el ámbito de lo debido no se agota en las obligaciones nacidas del contrato y dirigidas hacia la obtención de una prestación (artículos 1088 y 1157 CC), que son meros expedientes técnicos o instrumentales para ordenar y expresar los efectos jurídicos de la cooperación humana que aquél articula207; y
se extiende a las obligaciones accesorias que por ley integran el
conjunto de comportamientos expresamente convenidos
(artículos 1094 y 1258 CC) y a los compromisos paracontractuales que se consideran parte integrante de la regla contractual (verbigracia, artículo 1276 PMCC)208. Esta idea subyace tras la
noción de incumplimiento por la que opta la PMCC (artículo
205 Tal es el mérito de la exigibilidad (artículos 1113 y 1125 CC). El verbo
«exigir» denota la posibilidad de pedir imperiosamente algo a lo que se tiene derecho, lo que supone la existencia de una relación que comporta para una de las partes una necesidad ordenada a un fin (deuda) y para la otra, una posibilidad de exigencia (facultad). En esta clase de relación, lo suyo de cada uno es una cualidad que alude propiamente a cosas y servicios debidos en virtud de un título. La obligación es así una relación de necesidad enderezada hacia un objetivo concreto, dado que es menester por finalidad que la prestación en que consiste se realice; y lo es de un modo fuerte, de guisa que no hay más alternativa que cumplir con la palabra empeñada o hacerse cargo de las consecuencias que de ello se siguen. Precisamente porque el derecho de crédito se origina dentro del campo propio de la justicia y, en consecuencia, supone una relación de alteridad, aquél es antes debido que exigible. Dicho de otro modo, sin deuda no hay exigencia o, mejor, posibilidad de exigir la satisfacción de un determinado interés.
206 SERIAUX, Droit des obligations, cit., núm. 42, pp. 167-168. 207 GÓMEZ POMAR, «El incumplimiento contractual», cit., p. 4. 208 CARRASCO PERERA, Derecho de contratos, cit., p. 839.
1188), siguiendo la tendencia del nuevo derecho de la contratación [artículos 7.1.1 PICC, 89 ECC, 1:301 (4) y 8:101 PECL, 89 ECC, 8:101 ACQP, 9:101 PCCR y III-3:301 DCFR]209; aunque la
idea ya estaba presente fragmentariamente en el Código Civil (artículos 1124, 1125, 1157 y 1171)210.
La fuerza obligatoria del contrato comporta así dos consecuencias relacionadas con el desenvolvimiento del programa prestacional. La primera es que, dado que el consentimiento se independiza de las partes y se convierte en voluntad normativa, el obligado no puede dejar de serlo por su sola decisión (artículo 1256 CC) y, como regla, sólo se libera cumpliendo (artículos 1091, 1156, 1157 y 1258 CC) o cuando concurre alguna causa legal que lo autorice (artículos 1156, 1261, 1278, 1290 y 1300 CC). La segunda es que el cumplimiento ha de guardar correspondencia con el tenor del contrato, incluyendo aquellos deberes y circunstancias virtualmente exigidas por la ley, los usos y la buena fe como parte de su contenido obligacional (artículos 1091, 1258, 1278 y 1281 CC)211.
209 FENOY PICÓN, N., «La modernización del régimen del incumplimiento del
contrato: propuestas de la Comisión General de Codificación. Primera parte: aspectos generales. El incumplimiento», ADC LXIII-1 (2010), pp. 47-136; «El incumplimiento contractual y los remedios», pp. 28-32; «Los remedios del incumplimiento», cit., pp. 1657-1658; ROCA I TRÍAS, E., «El incumplimiento de los
contratos en la Propuesta de modernización del derecho de obligaciones y contratos», BMJ 2132 (2011), pp. 8-9; VIDAL OLIVARES, Á., «El incumplimiento y los remedios del acreedor en la Propuesta de modernización del derecho de obligaciones y contratos español», RChDP 16 (2011), pp. 263-269.
210 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, cit., pp. 654-655; OLMO GUARIDO, El caso fortuito,
cit., pp. 54-55; PANTALEÓN PRIETO, «Incumplimiento (D.° Civil)», cit., pp. 3507- 3508; «Las nuevas bases», cit., pp. 1720-1721.
211 Es importante destacar que el concepto de consecuencias que emplea el
artículo 1258 CC para describir el efecto integrador que opera la buena fe, no se agota en los deberes u obligaciones accesorias que de ahí surjan para el deudor. Su significado es más amplio y comprende cualquier efecto, nulidad, inoponibilidad, extinción, deber, carga y facultad que se deprenda del hecho de que el contrato obliga (artículo 1258 CC) y debe cumplirse con lealtad por la confianza que en él se deposita (artículos 7 CC y 57 CCom).
El efectivo alcance de la vinculación no presenta mayores problemas cuando el deudor está llano a ejecutar su prestación de conformidad con las exigencias de la regla contractual. La cuestión cobra relevancia cuando, por alguna razón, el comportamiento del deudor se desvía del programa prestacional previsto y el interés del acreedor queda frustrado por ese incumplimiento. Es entonces cuándo cabe fijar el verdadero alcance de la regla contractual y determinar de qué habrá de responder el deudor.
En principio, el carácter jurídicamente vinculante de los acuerdos que satisfacen los requisitos previstos por el ordenamiento para acordarles fuerza obligatoria no condiciona la adopción de un determinado sistema de remedios ni una prelación entre ellos212. Su diseño no responde a una valoración
moral intrínseca, y es el resultado de una decisión de política legislativa que atiende a las bases dogmáticas y las consideraciones metodológicas por las que cada ordenamiento ha optado a lo largo de su evolución histórica, con las que se trata de dotar de imperio a aquellos supuestos negociales reputados dignos de tutela (artículos 1091, 1254, 1261, 1278, 1290 y 1300 CC)213. Una comparación de los distintos sistemas jurídicos
muestra que, pese a la diferente nomenclatura que en algunos casos pueda existir, los problemas que se plantean son los mismos y sólo hay diferencias en algunos aspectos concretos de la solución propuesta214 o en la forma de expresarla215. Esto
comprueba de que el material normativo que utiliza un país es en parte obra de sus leyes y costumbres y en parte común a todos los hombres (Dig. 1, 1, 9). De ello parte el nuevo derecho de la contratación, que pertenece a un movimiento más amplio de
212 MORALES MORENO, «Pretensión de cumplimiento», cit., p. 57.
213 Por todos, SHERWIN, E. L., «An Essay of Private Remedies», Canadian Journal
of Law and Jurisprudence 6 (1993), pp. 89-112.
214 PUIG BRUTAU, «Comentario final del traductor», cit., pp. 143-146. 215 BARROS BOURIE, «Criterios de atribución», cit., p. 136.
replanteamiento de las bases jurídicas en uso conocido como «Derecho global». Este último aspira a la universalización de la justicia y la resolución jurisdiccional subsidiaria de los conflictos temporales por medio de reglas y principios de general reconocimiento basados en la concreción de la equidad natural (Dig. 1, 1, 1) y la ordenación de lo particular al bien común, sin desconocer la particular tradición jurídica de cada pueblo216.
Estas ideas permiten reconstruir el principio de fuerza obligatoria y aquel anejo de responsabilidad patrimonial universal conforme a las claves que se han venido dado respecto del alcance de la vinculación contractual. En virtud de estos principios, verificado un incumplimiento, el deudor queda expuesto a una sanción jurídica negativa destinada a restablecer el equilibrio de intereses fundado en un determinado desplazamiento patrimonial que el contrato buscaba organizar, especialmente en lo que se refiere a la satisfacción del interés del acreedor, sin que su comportamiento futuro se haya de enderezar necesariamente hacia la propia prestación originalmente prometida217. De dicho
principio se sigue que el incumplimiento supone un desequilibrio entre los intereses de las partes, que ha de ser remediado por el ordenamiento mediante la actuación de la propia regla contractual, ahora reorientada, pero sin que la imposición o reafirmación de su imperio determine apriorísticamente cuál ha de ser el mecanismo preferente a emplear por el sistema, y menos que esa sanción comporte un castigo o reproche para la parte incumplidora218.
216 DOMINGO OSLE, R., ¿Qué es el Derecho global? (Cizur Menor, Thomson-
Aranzadi, 2ª ed., 2008), p. 219.
217 CAPILLA RONCERO, La responsabilidad patrimonial, cit., pp. 9-11 y 26; DÍEZ-
PICAZO, Fundamentos, II, cit., pp. 103, 648 y 771; HERNÁNDEZ GIL, Derecho de
obligaciones, cit., núm. 20, pp. 73-74; PUIG BRUTAU, «Comentario final del traductor», cit., pp. 158-161, y Fundamentos de derecho civil, I-II (Barcelona, Bosch, 4ª ed., 1988), pp. 444-446.
218 VERDERA SERVER, R., El cumplimiento forzoso de las obligaciones (Boloña, Real
En otras palabras, los problemas de cumplimiento e incumplimiento de un contrato se han de tratar como cuestiones relativas a la satisfacción e insatisfacción de aquel interés del acreedor que el deudor se comprometió a asegurar empeñando su palabra y ofreciendo la garantía de su patrimonio, y que el