VI. Las tácticas de contención: la propuesta dinámica
2. La función esencial del derecho penal del estado de derecho
El derecho penal, o sea, la programación doctrinaria de la jurisprudencia y el entrenamiento de los juristas para esta tarea de contención y reducción del poder punitivo, no puede pretender que el poder jurídico impida el paso de éste en su totalidad (o en su mayor parte), porque el poder jurídico siempre es limitado y, por ende, carece en absoluto de cualquier posibilidad de producir una mudanza total de la sociedad y de la cultura del formidable tamaño y profundidad que eso implicaría410.
Un cambio o reducción radical del poder punitivo es extremadamente problemático y en modo alguno puede ser tarea del derecho penal, dada la limitación del poder jurídico de contención que éste programa y, por lo tanto, no puede hacer otra cosa que proponer la administración optimizada del reducido poder de contención en forma que permita sólo el paso del poder punitivo menos irracional, erigiéndose en barrera para el de mayor irracionalidad.
En varias ocasiones hemos afirmado que el derecho penal se comporta como el derecho internacional humanitario del tiempo de la política, y los jueces equivalen a la Cruz Roja de ese momento411, pero esta
afirmación, que por cierto no es meramente metafórica, demanda una nítida distinción entre esos momentos, el de la política y el de la guerra. Por ello, cualquier introducción del enemigo en el momento de la política importa la confusión de ambos (pues no hay enemigo sin guerra), o sea, que confunde o identifica la guerra con la política –al estilo de Schmitt- con lo
410 Téngase en cuenta lo aformado supra, II, 2.
411 La rinascita del diritto penale liberale o la Croce Rossa giudiziaria,en Leticia Gianformaggio (Org.), "Le ragioni del
cual se llega al estado absoluto, porque se suprimen los límites jurídicos al poder, que sólo se reconocen cuando permanecen separados.
En toda superposición o confusión de ambos, no hay argumentos para imponer el respeto a los límites penales del estado de derecho porque hay guerra, y tampoco a los límites del derecho internacional humanitario, porque no es la guerra clásica o formal, dado que el enemigo no es un combatiente regular y, por tanto, se confunde con la población civil.
La introducción del enemigo en el derecho ordinario (no propiamente bélico o de guerra) de un estado de derecho, lo destruye, porque borra los límites del derecho penal invocando la guerra, y los del derecho humanitario invocando la criminalidad. Aunque se lo haga o quiera hacer prudentemente, más tarde o más temprano, dependiendo de circunstancias políticas que le concedan más poder efectivo al soberano, desemboca en el estado de policía y se desplaza al estado absoluto. Debe tenerse en cuenta que el espacio de poder efectivo del soberano suele verse limitado por la lucha entre agencias o corporaciones, pero siempre tiende a concentrarse y verticalizarse.
La función del derecho penal de todo estado de derecho (de la doctrina penal como programadora de un ejercicio racional del poder jurídico) debe ser la reducción y contención del poder punitivo dentro de los límites menos irracionales posibles. Si el derecho penal no logra que el poder jurídico asuma esta función, lamentablemente habrá fracasado y con él habrá caído el estado de derecho. En tal sentido el derecho penal es un apéndice indispensable del derecho constitucional del estado de derecho, que siempre se halla en tensión dialéctica con el estado de policía. El estado de derecho ideal es el instrumento que orienta al derecho penal en todo estado de derecho, marcando los defectos que siempre presenta la realidad y que se establecen por comparación del estado de derecho histórico con el ideal.
El derecho penal debe empujar siempre hacia el ideal del estado de derecho; en cuanto deja de hacerlo avanza el estado de policía412. Se trata
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De allí que no quepa hablar de un derecho penal de tercera velocidad, sino de un retroceso del derecho penal (cfr. Julio Lascano (h), en “Pensamiento Penal del Sur”, Buenos Aires, 1, 2004, págs. 179 y sgts.). Se podría agregar que en
de una dialéctica que nunca se detiene, de un movimiento constante, con avances y retrocesos. En la medida en que el derecho penal (la doctrina), como programador del poder jurídico de contención del estado de policía, deje de cumplir esa función, o sea, en la medida en que legitime el trato como enemigos de algunas personas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance del poder punitivo sobre todos los ciudadanos y abre el espacio al estado de policía, o sea, cede terreno en su función de contención o dique en permanente resistencia.
Dada esta función política del derecho penal, éste nunca puede ser
neutro, sino que siempre debe ser parcial, en el sentido de que en cualquier circunstancia debe fortalecer la contención de las pulsiones absolutistas, o sea, debe estar siempre del lado del estado de derecho413.
Como teoría jurídica no puede separase de la práctica sin grave riesgo de desequilibrio414, porque siempre está destinada a hacerse práctica, a
orientar a la jurisprudencia; le está prohibido –so pena de perder su esencia- renunciar a su responsabilidad política en la dialéctica permanente de todo estado de derecho histórico.
Referirse a un derecho penal garantista en un estado de derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de las garantías, esto es, garantista.
El derecho penal de garantías es inherente al estado de derecho
porque las garantías procesales penales y penales no son más que el resultado de la experiencia de contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia de la cápsula que encierra al estado de policía, o sea, que son el estado de derecho mismo. El derecho penal de un estado de derecho, por ende, no puede dejar de esforzarse por mantener y perfeccionar las garantías de los ciudadanos como límites reductores de las pulsiones del estado de policía, so pena de perder su esencia y una visión dinámica como la señalada, el derecho penal no tiene velocidades, sino que tiene caja automática, o sea, una palanca que indica sólo avance y retroceso.
413 V. la crítica al derecho penal instrumental, al servicio de cualquier política, en Thomas Vormbaum, “Politisches” Strafrecht, en ZStW, 107 (1995), págs. 734 y sgts.
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contenido, pues de otro modo pasaría a liberar poder punitivo irresponsablemente y contribuiría a aniquilar al estado de derecho415, o sea
que se erigiría en rama cancerosa del derecho del estado de derecho. En una perspectiva dinámica, el derecho penal del estado de derecho no puede cometer la ingenuidad de cederle un espacio y menos aún su instrumento orientador al estado de policía, confiando en que éste se mantendrá en ese ámbito acordado y compartimentalizado. El estado de policía lo aceptaría complacido, haría todo lo posible por dar a entender que se trata de una tregua o incluso de un armisticio y hasta juraría con solemnidad que se mantendría dentro de esos límites bien acotados, pero lo haría sabiendo que la dinámica dialéctica es imparable y que, en la medida en que ningún imponderable se lo impida y el espacio concreto de poder se lo permita, seguirá avanzando hasta llegar a una intensidad de despersonalización que sólo deje a las personas que le molestan (o crea conveniente aniquilar) reducidas a su nuda vita.
La filosofía sabe desde los griegos que los entes ideales existen, sólo que de un modo diferente al de los entes reales. Estos últimos son materiales, como un perro, un caballo o una casa; los entes ideales no, pero nadie puede decir que no exista el número cuatro, por ejemplo. Pues bien, el estado de derecho ideal no existe en la realidad, porque no es un ente real, pero es un ente ideal y existe como ente ideal y como tal es el instrumento orientador indispensable en nuestra resistencia al estado de policía que está encerrado dentro del estado de derecho histórico o concreto, del mismo modo que los números son necesarios para saber cuántos perros, caballos o casas tenemos o vemos.
Es en ese sentido que admitir sin resistencia, aunque sea parcialmente, el concepto de enemigo dentro del estado de derecho importa neutralizar la brújula y perder el rumbo de la resistencia jurídica. Semejante legitimación implica inutilizar el principal ente ideal en manos
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Garantismo es una expresión a veces dotada de pretendido carácter peyorativo por la propaganda vindicativa populachera del autoritarismo cool de nuestros días, pero no es un modelo de política criminal (no es correcto identificarlo con el minimalismo), sino una redundancia inventada por los que pugnan del lado del estado de policía y, a veces, directamente del estado absoluto (sobre esto, también José Luis Díez Ripollés, El nuevo modelo penal de
del derecho que le es indispensable para contener al estado de policía, que es el principio mismo del estado de derecho. Entregar el instrumento con el que el derecho penal debe diagnosticar los defectos del estado de derecho histórico como ente real y orientar su resistencia al estado de policía es como entregar las armas creyendo que se llega a un armisticio, cuando en realidad se trataría de una rendición en las peores condiciones.
El error táctico de la propuesta estática de contención finca en que su consabida predilección por lo sistémico la lleva a percibir como inmóviles, petrificadas, sacralizadas, estructuras que son siempre cambiantes. Es sabido que las perspectivas sistémicas de la sociedad y del estado (del poder) no logran explicar bien el cambio, en tanto que las
conflictivistas no logran explicar del todo los elementos de permanencia. Es posible que desde la última posición se corra el riesgo de caer en la segunda dificultad, pero estamos seguros de que la propuesta estática incurre en una deformación que proviene de su visión parmenídica, sin advertir que, como señalamos, en el poder todo fluye.
Desde el carro de Heráclito se ve claramente que el estado de policía no concede ni nunca concedió treguas, que su esfuerzo por perforar, debilitar y explotar la coraza del estado de derecho es continuo y que, por ende, éste no puede ceder ningún espacio416.
3. “Éxitos” y “fracasos”
El verdadero enemigo del derecho penal es el estado de policía, que por su esencia no puede dejar de procurar el absolutismo. En esta pugna de pulsiones y contrapulsiones no es posible ceder terreno alguno, y menos imaginar con ingenuidad que el enemigo se conformará con un hipotético espacio compartimentado, porque éste no existe, dado que los límites son porosos, se alteran en forma permanente y no son controlables y, además, toda debilidad es una concesión en el curso de una pugna circular.
416 En definitiva, en ámbitos mayores de la política se incurrió con demasiada frecuencia en análogos errores de
percepción de la realidad: Hitler y Mussolini fueron apoyados por las futuras potencias enemigas para contener el avance del comunismo, en la certeza de que su poder podía ser acotado y serían más fácilmente controlables. La política exterior de los Estados Unidos insiste permanentemente en los mismos errores.
Es verdad que en ocasiones el poder jurídico de contención se halla muy reducido y que su ejercicio parece casi imposible, pues el estado de policía avanza con fuerza incontenible; la historia muestra múltiples ejemplos desgraciados en este sentido. Pero desde la perspectiva de la dinámica histórica, es decir, aparte de lamentar las innumerables víctimas y el dolor que todo avance autoritario implica, resulta relativa la importancia de que este esfuerzo jurídico dentro de la dialéctica entre el estado de derecho y el de policía tenga o no éxito inmediato, porque siempre ha habido –y seguirá habiendo al menos por largo tiempo, imponderable desde la perspectiva actual- avances y retrocesos. Cuanto más decidida sea la resistencia que como poder jurídico opongamos al estado de policía (y a su inseparable concepto de enemigo), más pírricas
serán sus victorias, o sea, nuestras derrotas417.
Sería absurdo negar que en este momento existe un avance autoritario mundial en materia penal, que pone en crisis a los estados de derecho, pero caer por ello en el pesimismo418, dejándose llevar por el
espíritu del tiempo (el Zeitgeist) y aceptarlo, es permitir que el derecho penal se deteriore degradándose a discurso legitimante y reduzca su contenido pensante.
Los tiempos de autoritarismo no son de resignación ni de pesimismo, sino de prueba para el derecho penal. No olvidemos que nuestros próceres no tuvieron vidas tranquilas y, justamente por eso, Spee corrió el riesgo de acabar en la hoguera419, Beccaria publicó anónimo
su libro420, Pagano fue fusilado421, Marat murió apuñalado en la bañera422,
Rossi acuchillado423, circuló la leyenda de que Feuerbach fue muerto por
417 La idea de derrota pírrica en Carlos Fuentes, Los 68. París-Praga-México, México, 2005, págs. 11 y sgts.
418 Sobre el pesimismo de Jakobs y el reproche de su bendición al populismo (populacherismo diríamos nosotros) penal
de Bush y Blair, Cornelius Prittwitz, op. cit., pág. 118.
419 Cfr. Ronald Modras, A Jesuit in the Crucible. Friedrich Spee and the Witchcraft Hysteria in Seventeenth-Century Germany, en “Studies in Spirituality of Jesuits”, 35/4, spetiembre de 2003; Battafarano, Italo Michele (herausg.), Friedrich von Spee, Dichter, Theologe und Bekämpfer der Hexenprozesse, Trento, 1988.
420
Cfr. Renzo Zorzi, Beccaria. Il dramma della giustizia, Milano, 1996.
421 Cfr. Introducción de Sergio Moccia a: Francisco Mario Pagano, Principios del Código Penal, Buenos Aires, 2002 422 Cfr. Olivier Coquard, Marat, O amigo do povo, Sao Paulo, 1996.
423
Cfr. Jean Graven, Pellegrino Rossi, Grand européen, Hommage pour le centieme anniversaire de sa mort, 1848-
envenenamiento424 lo que no parece ser verdad), Romagnosi fue
procesado425, Carmignani condenado a relegación426, Mello Freire
denunciado a la inquisición427, Lardizábal defenestrado e ignorado428, y nada
de esto fue gratuito, sino que obedeció a que ninguno de ellos se plegó al
Zeitgeist. La academia glorifica hoy la memoria de muchos de ellos, aunque a otros los olvida injustamente, pero no conocemos ninguna universidad, departamento o instituto que lleve el nombre de Torquemada.
Si el estado de policía lograse derribar una barrera, debe construirse otra más fuerte, y si derribase muchas o incluso todas y con ello provocase el derrumbe del estado de derecho, ni siquiera en tan desgraciada circunstancia le sería lícito al derecho penal abandonar su esencia de discurso de resistencia, pues antes o después el estado de derecho renacerá.
Es verdad que esto puede suceder después de cataclismos y el derecho penal no puede –por sí solo- evitarlos, pero incluso en las condiciones más negativas debe conservar su esencia programática de poder jurídico de contención, so pena de degradarse a siervo y cómplice de su enemigo, y si aspira a servir de guía para el –hasta hoy por suerte inevitable- proceso de reconstrucción posterior a la catástrofe. No debe olvidarse que el espíritu de la época –el Zeitgeist- siempre es argumento que se ensaya a posteriori, como disculpa de los errores cometidos en los momentos de decadencia429. Si cada ser humano se limitase a responder al
espíritu de la época, la sociedad perdería su característica humana y se convertiría en un hormiguero o en un panal.
424 Cfr. Gustav Radbruch, Paul Johann Anselm Feuerbach, Ein Juristenleben, Göttingen, 1969.
425 Cfr. Notizie intorno alla vita ed alle opere principali di G.D.Romagnosi, en G. D. Romagnosi, Genesi del diritto penale, nuova edizione, Milano, 1857; Alessandro De Giorgi, Cenni sulla vita di G. D. Romagnosi, en Opere edite ed inedite di G. D. Romagnosi sul diritto penale, Milano, 1841.
426 Filippo Ambrosoli, Cenni intorno alla vita e alle opere del Prof. Giovanni Carmignani, en Carmignani, Elementi di Diritto Criminale, Milano, 1865.
427 Joel Serrao, Dicionário de História de Portugal, Lisboa, s.d, pág. 269. 428
Cfr. Francisco Blasco y Fernández de Moreda, El primer penalista de América Española, México, 1957; Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Lardizabal, un penalista ilustrado, Santa Fe, 1964; Manuel de Rivacoba y Rivacoba (con la colaboración de José Luis Guzmán Dalbora), Manuel de Lardizabal o el pensamiento ilustrado en derecho penal,
Estudio preliminar a Lardizabal, Discurso sobre las penas, Vitoria, 2001. 429
El argumento de que ya se está tratando a muchas personas como enemigos y que eso es verificable, no puede llevarnos a aceptarlo resignadamente y menos aún a legitimarlo aunque sea parcialmente, porque al hacerlo no nos limitamos simplemente a constatar una realidad430, sino
que confundimos el ser con el deber ser, el ente real con el ideal, saltamos de la descripción a la valoración positiva, de la constatación a la legitimación431, y con eso cedemos el arma o instrumento orientador que es
el principio del estado de derecho.
Verificar que los estados de derecho no son ideales es positivo, porque es realista y, además, permite diagnosticar sus defectos y constatar cuál es el grado de realización del estado de derecho ideal en el histórico para saber cómo a partir de ese ser real y concreto se puede marchar en la dirección del deber ser. Pero si se pretende que de esa constatación se deduce la necesidad de legitimar sus defectos, se cae en la impotencia frente a esa comprobación, cuando, en realidad, lo que el derecho penal debe hacer, después de constatar los defectos, es ejercer al máximo –optimizar- el ejercicio del poder jurídico de contención para reducirlos y eliminarlos432. La resistencia jurídico penal a la admisión del
concepto de enemigo en el estado de derecho debe ser frontal433, aunque
las limitaciones del poder jurídico en ese momento no permitan eliminarlo.