El funcionalismo radical 1 Desarrollo.

306 _{FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Retribución y prevención general. Un estudio sobre las teorías de la pena}

y la función del Derecho penal.”. Editorial B de F. Montevideo-Buenos Aires. 2007. Páginas 248 y subsiguientes.

307 _{HEFENDEHL, Roland. “Las jornadas desde las perspectiva de un partidario del bien jurídico.”. En “La}

Teoría del Bien Jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?”. HEFENDEHL, Ronald. Editor. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Edición española a cargo de Rafael Alcacer, María Martín e Íñigo Ortiz de Urbina. Madrid y Barcelona. 2007. Páginas 409 a 414.

Al igual que la anterior corriente, el funcionalismo radical otorga el carácter de misión del Derecho penal a la función cumplida por la pena. No obstante lo anterior, la diferencias sustanciales en la fundamentación obligan a diferentes nociones en cuanto al fin último, así como a su legitimidad. En vez de cimentarse sobre principios Políticos bajo una valoración empírico-jurídica, JAKOBS opta por una concepción sociológica del Derecho, y cuya columna vertebral se encuentra en la obra de LUHMANN. Para éste último, la sociedad es un sistema de auto-referencia basal, es decir, autopoiético308 y en el cual la acción configura la función de último fenómeno comunicativo de la unidad del sistema que lo configura y diferencia del entorno309. Conforme al concepto de acción comunicativa, JAKOBS sostiene que el delito es la negación de la estructura normativa de la sociedad y que la pena es la confirmación de tal estructura310. En ese orden de ideas, la función de la pena es de prevención general positiva, siendo de segundo orden las demás consideraciones preventivas y cuya consecuencia es la equiparación de acción y omisión, entendiendo que éstas también debe ser culpables, y fundamentando la responsabilidad en la vulneración de expectativas normativas referidas a deberes negativos (aseguramiento, salvamento, asunción) o deberes positivos emanados por competencia institucional, es decir, el rol general y el particular respectivamente311. A partir de lo anterior se entiende que la legitimidad del sistema penal subyace aquí en la existencia de la norma de la cual surgen deberes y expectativas, y la cual en el actual estado de cosas que delimita nuestro sistema social debe ser acorde al modelo constitucional vigente. De allí se concluye que los parámetros fundamentales son la norma y la funcionalidad de la misma con el sistema, al punto que como ya se mencionó, quienes profesan esta teoría han invocado el concepto de

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“Un sistema autopoiético puede representarse entonces como algo “autónomo”, sobre la base de una “organización cerrada” de reproducción. Clausura y auto-referencia se relacionan en un nivel formado por la síntesis de elementos, y no niegan en modo alguno la dependencia respecto al entorno a otros niveles. Queda claro, no obstante, que en el ámbito de los sistemas autopoiéticos, la clausura circular interna es condición sine qua non para la continuidad de la auto-reproducción del sistema y que el cese de la misma significaría la muerte.”. LUHMANN, Niklas.”Organización y decisión, autopoiesis, acción y entendimiento comunicativo.”. Universidad Iberoamericana. Editorial Anthropos. Barcelona. 2005. Página 106.

309 _{LUHMANN, Niklas. Obra citada. Página 106.}

310 _{JAKOBS, Gunther. “¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”.}

Traducción de Manuel Cancio Meliá. En “El funcionalismo en derecho penal.”. Libro homenaje al profesor Gunther Jakobs. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2003. Página 55.

subsidiariedad en materia de deberes de auto-protección de la víctima por ser mucho más funcional que el recurso al Derecho penal312.

Siguiendo la pauta de que el Derecho penal es un sistema clausurado al que le compete exclusivamente la tarea de otorgar contenidos de legitimidad313, PIÑA ROCHEFORT sostiene que mediante la diferenciación de estructuras especializadas que distingan entre sistema y entorno, sistema y subsistema, se garantiza el cumplimiento de su función. Para ello, señala como estructuras formales aquellas tratadas por la doctrina liberal como son el principio de legalidad, y a diferencia de los planteamientos hasta ahora estudiados, señala como criterios de legitimidad material los principios de culpabilidad, igualdad, humanidad, proporcionalidad, principios que parecían ser olvidados por la teoría de sistemas, y añade el criterio del rol social entendido únicamente como aquél que genera expectativas sociales a partir de una norma314. Sobre lo dicho aquí, se profundizarán ciertos aspectos con posterioridad.

2. Crítica.

Principalmente, se le achaca a JAKOBS la teorización de un sistema que se da para cualquier modelo social, incluyendo las dictaduras tanto militares como legislativas. En otras palabras, depende de lo que postule la norma sin algún contenido material que permita distinguir su legitimidad. Por el contrario, la legitimidad parece estar referida únicamente a que la norma surja del órgano competente para su expedición conforme a los requisitos establecidos. Tal es lo señalado por URBANO MARTÍNEZ315. En ese orden de ideas, el último fundamento normativo sería el texto constitucional mas una vez modificado pareciera no haber límites por cuanto la referencia es de orden estrictamente formal316. En similar sentido se ha ubicado la mayoría de la doctrina. Al respecto, el autor de este texto suscribe que la principal crítica que pueda esbozarse al funcionalismo radical no yace en la propuesta sistémica en sí, pues ella resulta explicativa del esqueleto del Derecho penal, sino

312 _{PRITWITZZ Cornelius. Obra citada. Página 437.}

313 _{PIÑA Rochefort, Juan Ignacio. “Rol social y sistema de imputación.”. Obra citada. Página 426.} 314 _{PIÑA Rochefort, Juan Ignacio. “Rol social y sistema de imputación.”. Obra citada. Páginas 425 a 427.} 315 _{URBANO Martínez, José Joaquín. Obra citada. Página 107.}

en limitarse a tal lenguaje sin aterrizar sus contenidos a los conceptos con que se entiende la realidad actual.

3. Excurso: sobre la aplicación de la teoría sistémica como límite al Derecho penal a partir del Derecho internacional público

En anterior ocasión se tuvo la oportunidad de precisar con mayor detalle referido al Derecho Penal del Enemigo la apreciación que a continuación se desarrolla de forma sintética317. Claro queda el funcionamiento del sistema conforme a expectativas normativas mas ellas no sólo se dan entre individuos sino entre Estados en cuyo caso surgen a partir de las fuentes del Derecho internacional público. Se trata de expectativas que al verse vulneradas generan un supuesto de responsabilidad internacional cuyo fin es precisamente el de mantener la vigencia en la confianza de las mismas; es decir, existe una gama de normas que limitan la actividad legislativa del Estado y en las cuales resulta extremadamente difícil, por no decir imposible, variar en perjuicio de alguna garantía ciudadana sus contenidos, dificultad que variará con la fuente pero que persiste en todas. Baste con señalar que la prohibición de tortura tiene una doble fuente, tratado y ius cogens318.

Ahora bien, queda claro que a partir de lo anterior no es tan viable señalar que la norma penal queda despojada de cualquier contenido pues ésta se ve obligada por las disposiciones internacionales en la materia. No obstante, lo anteriormente dicho no basta para satisfacer del todo los cuestionamientos al actual modelo en torno a su legitimidad, pues aún limitados por el Derecho internacional público, la gama de actuales garantías constitucionales supera las fronteras fijadas dentro de tal. La funcionalidad y operatividad del sistema penal dentro de cualquier sistema que respete las disposiciones mínimas mas menoscabe las ya adquiridas en nuestro ahora constitucional, resulta viable con la propuesta de JAKOBS.

317 _{ESCOBAR Beltrán, Samuel Augusto. Obra citada.}

4. Síntesis.

La legitimidad del Derecho penal nace de los deberes consagrados en la norma y de los cuales existen expectativas que deben ser reafirmadas de forma funcional mediante la pena. Expresados los planteamientos sobre la legitimidad en los modernos sistemas del delito, se procederá a relacionar las variables de los elementos estudiados en aras de obtener una hipótesis.