2 Evolución del concepto jurídico de acoso laboral
27 FUNDACIÓN EUROPEA PARA LA MEJORA DE LAS CONDICIONES DE VIDA Y DE TRABAJO.
“Prevención del acoso moral y de la violencia sobre el lugar de trabajo”. Bruselas. Seminario sobre acoso moral y violencia en el trabajo. Comisión Europea. (2003).
28 Las Directivas 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad
de tratamiento entre las personas sin distinción de raza o de origen étnico.
29 La Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa a la creación de un marco general a favor de la
igualdad de tratamiento en materia de empleo y de condiciones de trabajo.
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La Directiva 2002/73/CE de 23 de septiembre de 2002, por la que se modifica la Directiva 76/207/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo.
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STJUE 23 ene. 02, por mobbing a un funcionario del Parlamento Europeo; STJUE 12 jun. 02, por mobbing a un funcionario de la Comisión Europea; STJUE 18 oct. 01, por mobbing a un empleado del Banco Central Europeo.
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que tiene por objeto o por efecto atentar contra la dignidad de una persona y crear un entorno intimidante, hostil, degradante, humillante u ofensivo”. Jurisprudencia importante porque difícilmente podría la Unión Europea constituir un marco de referencia, con autoridad moral para los estados, si no tuviera las ideas claras sobre cómo enfrentarse jurídicamente al acoso laboral en sus propias instituciones. Como puede apreciarse, se trata de una concepción del acoso moral estrechamente vinculada a la protección antidiscriminatoria que, por tanto, presupone la concurrencia de alguna de las causas de discriminación explícitamente señaladas en la conducta acosadora. No puede decirse, en consecuencia, que estemos ante una regulación protectora frente al acoso moral como fenómeno específico. En la definición transcrita, el acoso se concibe como un instrumento de discriminación que, eventualmente, puede concurrir con otros en la puesta en práctica de la voluntad o intención de discriminar, que es la finalidad última del autor de la conducta. Bien es cierto que este “acoso discriminatorio” puede propiciar que la víctima padezca una situación parangonable, de algún modo, a la resultante de un proceso de acoso en sentido estricto. La creación de un entorno hostil, humillante, degradante u ofensivo y el hecho de que la dignidad personal se encuentre entre los bienes jurídicos protegidos, son aspectos que acercan ambos fenómenos. Pero ello no es óbice para concluir que estamos ante fenómenos claramente diferenciados y conceptualmente distintos entre sí.
El acoso moral en el trabajo es un fenómeno de más amplio espectro, pues, por una parte, no aparece ceñido a la presencia de alguna causa de discriminación. Es más, podría decirse que, de forma inversa a lo que ocurre con el acoso discriminatorio, los actos de discriminación pueden formar parte del modus operandi de los agresores en los procesos de acoso, siendo desde esta perspectiva, un medio o instrumento que se integra en el plan preconcebido por aquéllos para destruir a la víctima, que es su finalidad última. Por tanto, es esta distinta configuración del elemento teleológico lo que, de un modo más patente, distingue a ambas figuras e impide, en última instancia, su homologación.
Por lo demás, la definición contenida en las Directivas, lógicamente, no puede hacer abstracción de los objetivos de las mismas. De modo que, como no podría ser de otra manera (pues, en sentido estricto, no estamos ante una regulación antiacoso), en el tratamiento del acoso moral está presente el “sesgo” de la protección antidiscriminatoria. Ello explica que, en la configuración normativa del acoso, no se abunde en la caracterización de la conducta acosadora, ni se enumeren los actos más típicos de expresión de la misma y, finalmente, se prescinda de integrar el elemento intencional (utilizando una fórmula muy similar a las de las legislaciones francesa y belga), y es que, en realidad, estamos ante fenómenos distintos a pesar de la aparente similitud de la dinámica de los mismos.
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También es relevante, el Dictamen adoptado el 29 de noviembre de 2001 por el Grupo de Trabajo creado por el Comité Consultivo para la Salud y Seguridad en el Trabajo, de la Unión Europea. Este Documento aporta un concepto de mobbing aceptado por la Unión Europea: “comportamiento negativo, entre compañeros de trabajo o entre superiores y subordinados jerárquicos, como consecuencia del cual la persona en cuestión es humillada, y atacada repetidamente, de modo directo o indirecto, por una o varias personas; el objeto –y el resultado– de este comportamiento es el rechazo y el hacerle el vacío a la persona. Este comportamiento puede traducirse en observaciones negativas, críticas, cotilleos, o puede llevar consigo una limitación de la libertad de opción o disminución del prestigio social, mientras el resultado final –no necesariamente voluntario– es el aislamiento en el lugar de trabajo o de la relación laboral misma.”
De un lado, hay que destacar el “Acuerdo Marco Europeo sobre el Estrés Laboral” (2004), éste ha sido objeto de sucesivas adaptaciones en los Estados miembros, con un ritmo bien diferente –España en 2005, Italia en 2008, Francia en 2008... –, pero también a través de instrumentos de alcance distinto. De otro, el “Acuerdo Marco Europeo sobre Violencia y Acoso en el Trabajo” (2007), que también ha sido ya objeto de transposición en la práctica totalidad de los países comunitarios, de nuevo bajo modalidades diferentes y con impacto muy desigual. Finalmente, hay que destacar en fechas más recientes el “Acuerdo-Guía Multisectorial sobre Violencia y Acoso de terceros” (2010), además hay que destacar algunas sentencias de los tribunales32.
Y como recoge MOLINA NAVARRETE, a este respecto, son claves mínimas para la comprensión hermenéutica, y por tanto aplicativa, del “Acuerdo Marco Europeo sobre Violencia y Acoso en el Trabajo” (2007) las siguientes33
: la participación de los representantes de los trabajadores en todas las fases del sistema de regulación y gestión preventiva del riesgo de acoso es una condición para el éxito del mismo, además de revelarse como un imperativo jurídico; la conexión entre los sistemas de gestión del acoso y la prevención de riesgos laborales es insuprimible e irrenunciable, porque constituye ahora ya uno de los principales riesgos laborales o profesionales de origen psicosocial; es más bien inútil establecer una solemne o grandilocuente declaración de intenciones o de principios si luego no va seguida de un sistema, más o menos coherente y
32 Desde la perspectiva jurisprudencial, merece destacarse la STJUE de Primera Instancia, de 20 nov. 07, contraria a
una pretensión de acoso laboral ejercitada por una funcionaria de la Comisión Europea.
33 MOLINA NAVARRETE, C. El Acuerdo Marco Comunitario para la gestión del acoso y violencia en el trabajo.
Albacete. Bomarzo. (2008), pág. 173-177; MOLINA NAVARRETE, C. “La autonomía colectiva comunitaria como “vía de progreso” en la gestión preventiva de los riesgos psicosociales: dos modelos de recepción nacional de los “acuerdos marco”, en GONZÁLEZ DÍAZ, F. A., HIERRO HIERRO, F. J. (Coord.) y SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. (Dir.) Los riesgos psicosociales: teoría y práctica. Cizur Menor. Aranzadi. (2009), pág. 145-161.
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planificado, de medidas orientadas a hacerla realidad; la mayor expectativa de viabilidad de estos sistemas, y también de difusión, incluso generalización, calando no sólo en las grandes empresas sino también en las PYMES, es optimizar los recursos ya disponibles, ya sea interna, ya sea externamente, para otras materias estrechamente complementarias –técnicas y estructuras de PRL; gestión de las políticas de igualdad; sistemas institucionales de solución extrajudicial de conflictos de trabajo...–; y no fomentar que se creen nuevos instrumentos, no experimentados y a veces de muy difícil encaje.
El esfuerzo de la Unión Europea en esta línea de actuación, tanto en el plano regulador como en el jurisprudencial y precisamente, en el primero de ellos, donde cabe destacar la Nueva Estrategia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo, presentada el 21 de febrero de 2007, se trata de la Comunicación 2007/0062 de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones. Este documento recoge la estrategia para promover la salud y la seguridad en el trabajo, en el ámbito de la Unión Europea, en el período 2007 a 2012. En cambio, no ha habido un plan en 2013, ni en la Unión Europea, ni en España. Pero recientemente, el 6 de junio de 2014 la Comisión Europea anunció la adopción de un nuevo marco estratégico en materia de salud y seguridad en el trabajo 2014-2020. Actualmente se enfrenta a tres grandes retos: mejorar la aplicación de las normas vigentes en materia de salud y seguridad, mejorar la prevención de las enfermedades laborales haciendo frente a los riesgos nuevos y emergentes, sin descuidar los que ya existen y tener en cuenta el envejecimiento de la mano de obra
2.1.2.- Evolución del concepto jurídico a través del derecho comparado a) Introducción al Derecho Comparado
Existen diferentes tipos de regulación respecto al acoso laboral en todos los países examinados: normas supranacionales donde se acude a la protección constitucional; evaluación sistemática de riesgos; legislación de medidas preventivas; seguro de compensación por enfermedad del trabajador, derivada de situaciones de estrés; denuncias individuales; sin una legislación explícita sobre acoso, delitos contra la dignidad y la integridad; convenios colectivos. Podemos distinguir entre países que tienen una ley específica y comparar qué ocurre cuando no hay una norma explícita (como Grecia, Reino Unido, EE UU e India). En este último caso, se recurre a la doctrina de los derechos fundamentales, con la protección de la dignidad y la integridad y más específicamente, los derechos laborales de los trabajadores. Es lo que se denomina perspectiva clásica del derecho laboral a través del despido o cualquier tipo de compensación que restituya al trabajador. En segundo lugar, la protección de la salud de la población
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trabajadora y el tratamiento de los riesgos psicosociales, especialmente a través de la Inspección de Trabajo. Y finalmente a nivel penal, en las situaciones más graves de violencia. LIPPEL se cuestiona si necesitamos legislación porque hay que garantizar la sanción de este tipo de conductas y que el Sistema de la Seguridad Social provea de medios para proteger la salud de la población trabajadora34. Resulta de especial interés preguntarse, ¿hacia dónde vamos? Sin duda es positiva la regulación del acoso laboral, una ley específica para que los trabajadores sepan a qué atenerse. Siempre resulta positiva para la consolidación del acoso laboral como institución jurídica. Es necesario hacer partícipe a todos los actores sociales (empresarios, trabajadores, organizaciones sindicales, Inspección de Trabajo, mediadores y árbitros laborales, abogados especializados, tribunales y otros interlocutores sociales) de la prevención del acoso. Además sería positivo analizar si es un incentivo a nivel económico la prevención del acoso, de sus nefastas consecuencias en cualquier caso. Finalmente, es más efectivo recurrir a políticas preventivas que hacen incidencia en la salud y la prevención de riesgos laborales, que la doctrina clásica laboral de incidir en la dignidad e integridad de los trabajadores. Los trabajadores tiene derecho de disfrutar de entornos laborales libres de acoso y su regulación tiene un efecto pedagógico. La existencia de legislación en otros países demuestra que esas conductas no se van a tolerar en el futuro y la existencia de una relevante conciencia social al respecto. Es interesante la discusión acerca del no acuerdo a nivel internacional de una definición para todos35. Todos sabemos de lo que estamos hablando, eso ya ha sido mencionado36 pero no hay un acuerdo doctrinal en dar una definición precisa. Para algún sector de la doctrina puede ser problemático tener diferentes mecanismos a los que acudir. Pero realmente muy al contrario, resulta positivo disponer de diversos recursos para el tratamiento del acoso.
b) Evolución del concepto jurídico en países de la Unión Europea
En primer lugar, en el ámbito europeo, voy a examinar las legislaciones de países como Portugal, Francia, Italia, Suecia, Irlanda, Bélgica, Holanda, Dinamarca y Reino Unido37. Su elección en este estudio es consecuencia de que
34 LIPPEL, K. “There ought to be a law: really?”. Noveno Congreso Internacional sobre intimidación y acoso
laboral / 9th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Milán. Italia. 19 de junio de 2014.
35 RAYMOND T. L. y LOVELL B. L. “A review of workplace bullying/mobbing legislation”. Noveno Congreso
Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 9th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Milán. Italia. 18 de junio de 2014.
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Vid. supra., introducción.
37 Resulta de interés la consulta de la siguiente obra: CASA QUESADA DE LA, S., GARCÍA JIMÉNEZ, M. y
MOLINA NAVARRETE, C. (Dir.) Regulación de los riesgos psicosociales en los ambientes de trabajo panorama
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estos ejercen una relevante influencia legislativa en España, junto a ser países de nuestra órbita económica, política y legislativa, también miembros de la Unión Europea, en cuya órbita destaca también Noruega.
Durante la duración del Plan de acción nacional para la prevención (PANP), aprobado por el gobierno portugués (Resolución del consejo de ministros Nº. 105/2004) se sucedieron las firmas de los acuerdos marco europeos sobre el estrés en el trabajo (2004) y sobre el acoso y la violencia en el trabajo (2007). Estos proporcionaron la ocasión y la motivación para la puesta en marcha de iniciativas variadas, incluyendo debates, exposiciones y estudios llevados a cabo por diversos actores –sindicatos, colegios, universidades, empresas, etc.–. A partir de los mismos, y como evidencian los diversos informes de aplicación realizados por el Conselho Económico e Social38, se dio lugar a un incremento importante de la toma de conciencia de los riesgos profesionales, proyectándose en la nueva legislación. Si bien esa trasposición no se ha producido, no tanto en la negociación colectiva, ni tan siquiera en la concertación social, que apenas ha conocido iniciativas específicas para los nuevos riesgos o riesgos emergentes, al menos de momento. La cuestión relativa al acoso moral y sexual en Portugal es el resultado de transponer las Directivas comunitarias sobre discriminación. Y es que efectivamente, sufrió una evolución y cubre ahora, de manera clara, todos los factores humillantes o degradantes y no solamente aquellos que tienen una connotación discriminatoria. De todas maneras, conviene advertir que esta ampliación del ámbito objetivo de la tutela no ha significado una ampliación del enfoque de regulación y gestión, pues por ahora esta previsión no se vincula con la obligación de prevención del empresario39.
M. “La protección jurídica frente a los riesgos psicosociales en el trabajo: estudio comparado”. Temas Laborales.
Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social. Nº. 113. (2012), pág. 58-64; y más recientemente destaca:
SÁNCHEZ PÉREZ, J. “El acoso moral en el trabajo: una perspectiva global de derecho comparado desde distintos continentes”. Revista General de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Nº. 35. (2013), pág. 1-15.
38 ROXO, M. M. “La toma de conciencia de los riesgos psicosociales en Portugal a partir del Acuerdo Europeo: la
ley y los actores sociales”, en OBSERVATORIO PERMANENTE DE RIESGOS PSICOSOCIALES UGT. Anuario
internacional sobre prevención de riesgos psicosociales y calidad de vida en el trabajo. El papel de los interlocutores sociales en la gestión de los riesgos psicosociales: un desafío global, cit. pág. 114-116; CONSELHO
ECONÓMICO E SOCIAL. COMISSÃO PERMANENTE DE CONCERTAÇÃO SOCIAL. “Acordo sobre Condições de Trabalho, Higiene e Segurança no Trabalho e Combate à Sinistralidade”. Lisboa. (2001). http://www.ces.pt/download/197/CondTrabHigSeg2001.pdf
39 ROXO, M. M. “La toma de conciencia de los riesgos psicosociales en Portugal a partir del Acuerdo Europeo: la
ley y los actores sociales”, en OBSERVATORIO PERMANENTE DE RIESGOS PSICOSOCIALES UGT. Anuario
internacional sobre prevención de riesgos psicosociales y calidad de vida en el trabajo. El papel de los interlocutores sociales en la gestión de los riesgos psicosociales: un desafío global, cit. pág. 114-116; VERDASCA,
A. T. “Workplace Bullying and organizational politics”. Séptimo Congreso Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 7th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Glamorgan. Cardiff. Gales. Reino Unido. 2 de junio de 2010; VERDASCA, A. T. “Workplace Bullying in Higher Education in Portugal”. Octavo Congreso Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 8th
International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Copenhague. Copenhague. Dinamarca. 14 de junio de 2012.
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En Francia, se suscitó un gran debate en la opinión pública con la publicación en 1998, del libro de HIRIGOYEN: El acoso moral: el maltrato psicológico en la vida cotidiana40. En efecto, este libro dio definición a un fenómeno que los trabajadores no sabían cómo calificar41. El Derecho francés tiene una regulación específica en relación al acoso moral y sexual en el trabajo (2002 y 2008) y dispone de un conjunto de normas y técnicas adecuadas para su prevención42. A partir del marco legal general, la jurisprudencia ha realizado una interpretación expansiva, si bien desde el uso del acoso moral en relación con otros problemas de riesgo psicosocial. También los diferentes actores de la empresa han ido renovando su papel a fin de dar respuesta eficaz a las exigencias renovadas de prevención de estos nuevos riesgos, en especial a través de la negociación colectiva. Recientemente, se adoptó una nueva y más detallada definición de acoso sexual en Francia43. La nueva definición de acoso sexual reconoce dos tipologías, una basada en la presión para obtener relaciones sexuales y otra, basada en violaciones de la dignidad o creación de una situación hostil y conducta humillante.
La Ley de 17 de enero de 2002, llamada de “modernización social”, lo define en el art. L. 1152-1 del Código de trabajo como: “el hecho de acosar a otro mediante actuaciones repetidas que tengan por objeto o por efecto una degradación de las condiciones de trabajo susceptible de atentar a sus derechos y a su dignidad, de alterar su salud física o mental o de comprometer su futuro profesional”. Desde la promulgación de la ley de 2002, para luchar contra el acoso moral, se introduce
40 Publicado en España, en 1999: HIRIGOYEN, M. F. El acoso moral: el maltrato psicológico en la vida cotidiana.
Barcelona. Paidós. (1999).
41
LEROUGE, L. “Como el derecho laboral francés tiene en cuenta el acoso moral”. Burdeos. Universidad Montesquieu Burdeos. Centro de Derecho Laboral y de la Seguridad Social (COMPTRASEC). Seminario Aracauria. (2012).
42
LEROUGE, L. “Les différences de traitement juridique du harcèlement moral dans le secteur privé et la fonction publique: quels rapprochements possibles”. Nº. 5. Droit Social. (2012), pág. 483-490; LEROUGE, L. “Regulación y prevención de los riesgos psicosociales en el derecho del trabajo francés”, en OBSERVATORIO PERMANENTE DE RIESGOS PSICOSOCIALES UGT Anuario internacional sobre prevención de riesgos psicosociales y calidad
de la vida en el trabajo 2010. Regulación de los Riesgos Psicosociales en la Sociedad Global: Una perspectiva comparada entre Europa y América. Madrid. Secretaría de Salud Laboral UGT-CEC. (2010), pág. 33; LEROUGE,
L. “Actividad sindical y negociación colectiva en los riesgos psicosociales en Francia”, en OBSERVATORIO PERMANENTE DE RIESGOS PSICOSOCIALES UGT. Anuario internacional sobre prevención de riesgos
psicosociales y calidad de vida en el trabajo. El papel de los interlocutores sociales en la gestión de los riesgos psicosociales: un desafío global, cit. pág. 46-92.
43 HEBERT, C. y LEROUGE, L. “The Law of Workplace Harassment of the United States, France, and the
European Union: Comparative Analysis After the Adoption of France’s New Sexual Harassment Law”.
Comparative Labour Law and Policy Journal. Vol. 35, Nº. 1. (2013), pág. 93-122; LEROUGE, L. “The legal link
between moral and sexual harassment in french labour law”. Noveno Congreso Internacional sobre intimidación y acoso laboral / 9th International Conference on Workplace Bullying and Harassment. Universidad de Milán. Italia. 18 de junio de 2014.
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la novedad normativa respecto a que el empresario debe adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad y para proteger la salud física y mental de los trabajadores. Posteriormente, desde 2008, Francia introdujo la noción de “acoso discriminatorio”, es decir, de esta forma, no se requieren actos repetidos para ser calificados como acoso.
El empresario puede ser ayudado por el Comité de higiene, de seguridad y de las condiciones de trabajo (CHSCT) y por los servicios de salud en el trabajo. Es un lugar privilegiado para el encuentro del empresario, de los trabajadores, del