¿Qué es participación? Existe consenso doctrinal en considerar que el termino participación tiene dos sentidos (cfr. Peña Cabrera, 1988, pp. 333 y 334; García Cavero, 2012, p. 698; Villavicencio Terreros, 2005, p. 492; Zaffaroni, 1982, pp. 288 y 289; Zaffaroni, et al., 2002, p. 735)
- En un sentido amplio se habla de participantes en un hecho delictivo común, ya sea a título de autor, instigador o cómplice.
- En un sentido limitado o restringido se habla de partícipes en un hecho ajeno. Específicamente se hace referencia a aquél grupo de sujetos que toman parte del hecho de otro (autor). Así, este concepto únicamente hace alusión a los instigadores y a los cómplices.
Estos conceptos no son inventados en el ámbito jurídico, sino que son tomados de la realidad (cfr. Peña Cabrera, 1988, p. 334). “A diario se dice que una persona es autora de una obra, que otra cooperó en la de un tercero, o que otro decidió a alguien a emprender una tarea determinada” (Zaffaroni, et al., 2002, p.736). En ese orden, el legislador hizo bien en respetar la estructura lógico-objetiva pertenecientes a los ámbitos de la intervención delictiva, caso contrario nos conduciría a un idealismo arbitrario que lo que haría es tratar a los partícipes como autores.
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La necesidad óntica de la participación, sin embargo, requiere de una fundamentación que permita delimitar su contenido, así en doctrina se han postulado diversos criterios:
a) Teoría de la corrupción (H. Mayer): Según esta teoría lo esencial en la participación es la “influencia que el partícipe ejerce sobre el autor, quien ha obrado corrompiéndola, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena, por haber hecho de él un delincuente” (Villaviencio, 2005, p. 494). De esta manera, el auxilio en el hecho punible sería relevado a un segundo plano, pues lo importante es la influencia del partícipe ejercido sobre el autor, en consecuencia, la responsabilidad del partícipe estaría condicionada a la de la culpabilidad del autor. “En rigor, y por más que Mayer reconoce que hay una “doble naturaleza de las disposiciones sobre la participación”, esta tesis no puede menos que admitir que esas disposiciones hacen referencia a otro bien jurídico distinto al del delito. (cfr. Zaffaroni, 1982, p. 357). Además esta postura resulta insostenible “pues existe unanimidad en el sentido de que se configura la participación en un injusto del autor, y, de conformidad con el principio nulla poena sine culpa, la culpabilidad de cualquier concurrente en el hecho es independiente y en principio no se comparte” (Velásquez Velásquez, 2002, p. 452).
b) Teoría de pura de la causación (Schmidhäuser, Lüdersen): El punto de partida es “la incidencia causal del partícipe en el hecho”. De esta manera, “lo injusto de la participación se fundamenta en el aporte causal del partícipe para la producción del resultado. Existe causalidad entre el acto de participación y la conducta principal” (Villavicencio, 2005, p. 495). En consecuencia, la participación es punible porque afecta en forma independiente el mismo bien jurídico que afecta el delito del autor, es decir que la “participación conlleva su propio injusto”, que
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es independiente del injusto del autor” (Zaffaroni, 1982, p. 356; véase también Lüderssen, 1967, p. 119). En esa línea, a decir de Schmidhäuser, los delitos del partícipe se fundamentan por sí mismo (1975, p. 531), sin embargo, siendo consecuente con la presente teoría Schmidhäuser sostiene que en los delitos especiales el partícipe no puede ser responsable, pues “el extraneus ha lesionado el bien jurídico en la forma general en que la ley lo deja impune” (p. 438). Lüderssen, por su lado, es de la opinión que los bienes jurídicos se encuentran protegidos frente a todos, incluso en los delitos especiales, sin embargo, en estos últimos supuestos el partícipe no puede afectarlos de manera directa, pues requería la intermediación de un autor que cuente con las características que exige el tipo, de esta manera Lüderssen considera la necesidad de una dependencia de la participación, pero según él, no se trata de un dependencia jurídica, sino, más bien, fáctica (cfr. Lüderssen, 1967, pp. 214 y ss.).
Si se es consecuente con la presente teoría, debería de reconocerse la posibilidad de la punibilidad de la tentativa en la participación, situación que no es reconocida en nuestro Código Penal. Además la fundamentación de Lüderssen para la sanción del extraneus en los delitos especiales no resulta convincente, pues resulta un esfuerzo frustrado por negar la dependencia inherente a la participación. Otro inconveniente advertido por Villavicencio (2005) es que “para fundamentar la pena del partícipe no se requeriría siquiera que la conducta del autor sea adecuada al tipo legal, pues basaría con el comportamiento para establecer la relación causal con respecto al resultado” (p. 495).
c) Teoría del injusto único de intervención (Lesch, García Cavero): Según esta teoría no existe diferencia en el fundamento y objeto de la responsabilidad jurídico-penal del autor y partícipes, es decir, es idéntico, siendo si acaso las
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cuotas de responsabilidad diferentes (Lesch, 1995, p. 73). Así, cuando varios sujetos toman parte en un delito no sería correcto diferenciar entre un injusto del autor y un injusto del partícipe, sino que se trata de un solo injusto penal (García Cavero, 2012, p. 702; véase también Lesch, 1995, p. 57). Para poder sancionar a un interviniente como partícipe es necesario, en primer lugar, verificar la competencia normativa de los intervinientes en el injusto. “La competencia de cada interviniente surge por la configuración de alguno de los elementos del hecho delictivo en una división vinculante del trabajo” (García Cavero, 2012, p. 703).
Luego de la determinación de la competencia normativa de los intervinientes en el injusto, debe de determinarse, con base en criterios puramente cuantitativos, si deben de responder como autores o como partícipes (p. 703). “Tanto el autor como el partícipe infringen en los delitos de dominio el rol general de ciudadano que se wles ha atribuido, encontrándose la diferencia dogmática solamente en una mayor o menor gravedad de la infracción del rol en función de la mayor configuración del injusto penal” (p. 703). Cuestión aparte merece la participación en los así denominados delitos de infracción del deber79 pues:
El deber institucional es altamente personal (…) El especialmente obligado, o bien es autor único, o bien no existe un delito de infracción de deber: una intervención del extraneus en un delito de infracción de deber no es posible. En los delitos de infracción de deber no hay absolutamente ninguna diferenciación de las distintas formas de intervenir en el delito, y así, ni cualitativa ni cuantitativa. Muy por el contrario rige el principio de autor único: todo quebrantamiento del deber, ya de propia mano, ya mediante aportes cuantitativamente preferentes o de poco valor, ya mediante un hacer positivo o por omisión, conduce a una responsabilidad completa: como autor. (Lesch, 1995, p. 70)
79 Obviamente se trata de una concepción funcionalista normativa que admite la distinción entre delitos de dominio (competencia organizacional) y delitos de infracción de deber (competencia institucional).
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De considerarse la teoría del injusto único de intervención se estaría haciendo a un lado las diferencias ontológicas inherentes a la participación, pues el criterio normativo de determinación de la intervención delictiva hace un retorno a la teoría del autor único donde únicamente las diferencias entre autor y cómplice se aprecian en aspectos de política criminal (determinación de la pena)
d) Teoría de la participación en el injusto: “El fundamento penal de la participación sólo puede ser hallado, en principio, en el hecho de que el instigador y el cómplice contribuyen a la realización del ilícito que comete el autor” (Stratenwerth, 2005, pp. 414 y 415). Es decir que las acciones referentes a la participación se dirigen contra el mismo bien jurídico que la comisión del delito por el autor, sólo que en forma mediata. Si para la punibilidad de la participación se requiere este “desvío” por la autoría, ello se debe exclusivamente a que el derecho penal no puede exigir la afectación de un bien jurídico contra cualquier afectación causal, sino sólo contra determinadas formas de conducta (Zaffaroni, 1982, p. 358). Esencialmente se debe a que en base al concepto restrictivo de autor la punibilidad del partícipe no se debe fundar en la realización de un hecho tipificado en la parte especial del Código Penal, sino, más bien, en la realización de las normas establecidas en la parte general (Artículo 24 y 25 del Código Penal peruano) que funcionan como causas de extensión de la punibilidad de las lesiones de los bienes jurídicos por sobre los límites que señalan los tipos de la parte especial.
Sólo cabe resaltar las virtudes y facilidades que nos otorga la presente teoría para la fundamentación de la participación porque permite una explicación racional respetuosa de la realidad. En efecto, si la afectación del bien jurídico es el eje central a través del cual discurre el injusto del autor, las aportaciones que se
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realizan a la afectación del mismo bien jurídico de manera mediata constituyen actos que no son autoría pero si un apoyo que puede ser considerado complicidad o inducción, de esta manera es posible explicar el porqué de la falta de punibilidad de la tentativa de la participación, además de resaltar la irrelevancia de las cuestiones que fundamenten la culpabilidad al ser eminentemente personales.