Garantía provisional

Artículo 103. Exigencia y régimen.

1. En atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional responderá también del cumplimiento de las obligaciones que le impone el segundo párrafo del artículo 151.2.

Cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato.

2. En los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y el régimen de su devolución. La garantía provisional podrá prestarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 96.

3. Cuando se exijan garantías provisionales éstas se depositarán, en las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, en la siguiente forma:

a) En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo.

b) Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

4. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

5. El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía provisional se cancelará simultáneamente a la constitución de la definitiva.

CAPÍTULO II

Garantías a prestar en otros contratos del sector público

Artículo 104. Supuestos y régimen.

1. En los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, los órganos de contratación podrán exigir la prestación de una garantía a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación.

2. El importe de la garantía, que podrá presentarse en alguna de las formas previstas en el artículo 96, así como el régimen de su devolución o cancelación serán establecidos por el órgano de contratación, atendidas las circunstancias y características del contrato.

TÍTULO V

Modificación de los contratos

Correspondencia: Artículo 72. Modificación de los contratos durante su vigencia, Directiva 2014/24. 

“La regulación de la Directiva sobre el régimen de modificados contractuales es extensa y plantea problemas  interpretativos que, como se advierte en el considerando 107 de la Directiva, deberán resolverse de conformidad con la  doctrina  del  TJUE.  Aunque  algunos  aspectos  resultan  claros,  precisos  e  incondicionados,  dado  que  no  es  posible  el  efecto vertical descendente no podrán ser invocados por los poderes adjudicadores en tanto no se produzca el acto de  transposición formal. Así el régimen contenido en los artículos 105 y siguientes del TRLCSP, aunque resulta más estricto  que  el  previsto  en  la  Directiva  2014/24,  debe  continuar  aplicándose,  dado  que  contiene  las  figuras  que  la  Directiva  considera modificación contractual. 

No obstante, sí tiene efecto directo el apartado 72.1.a) que señala que los modificados previstos no pueden  “alterar  la  naturaleza  global  del  contrato  o  del  acuerdo  marco”,  al  ser  claro  preciso  e  incondicionado  y  no  estar  contemplado específicamente en el artículo 106 del TRLCSP, aunque  es un criterio ya consolidado  en la jurisprudencia  europea.  

Además  en  el  caso  del  apartado  1.c)  del  artículo  72,  se  permite  la  modificación  no  prevista  en  los  pliegos  cuando se cumplan las tres condiciones que enumera, entre ellas que la modificación obedezca a “circunstancias que  un  poder  adjudicador  diligente  no  hubiera  podido  prever”.  Esta  última  mención    no  aparece  en  el  artículo  107  del  TRLCSP, pero siendo suficientemente clara, precisa e incondicionada goza de efecto directo. 

Asimismo tiene efecto directo la obligación de publicación de la modificación en el DOUE (último párrafo del  apartado 1). En todo caso, la doctrina ya consolidada del TJUE no queda desplazada por esta nueva regulación, pues  como  se  advierte  en  considerando  107 de la  Directiva  de  contratos,  “es  preciso  aclarar  las  condiciones  en  las  que  la  modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta  la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Así, esta doctrina sigue siendo el parámetro  de  enjuiciamiento  de  tal  posibilidad  (que  no  ius  variandi)  y  que  se  limita  a  los  casos  estrictamente  necesarios  para  preservar el propio contrato sin alterar su causa o contenido sustancial.” (T.A.) 

Art.72.  “1.Los  contratos  y  los  acuerdos  marco  podrán  modificarse  sin  necesidad  de  iniciar  un  nuevo  procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes: 

a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos  iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas  de  revisión  de  precios  u  opciones.  Dichas  cláusulas  determinarán  el  alcance  y  la  naturaleza  de  las  posibles  modificaciones  u  opciones,  así  como  las  condiciones  en  que  pueden  utilizarse.  No  establecerán  modificaciones  u  opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco; 

(…) c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes: 

i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera  podido prever, 

ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato, 

iii)que  el  incremento  del  precio  resultante  de  la  modificación  del  contrato  no  exceda  del  50  %  del  valor  del  contrato  o  acuerdo  marco  inicial.  En  caso  de  que  se  introduzcan  varias  modificaciones  sucesivas,  esta  limitación  se  aplicará  al  valor  de  cada  una  de  las  modificaciones.  Estas  modificaciones  consecutivas  no  deberán  tener  por  objeto  eludir las disposiciones de la presente Directiva; 

(…) Los poderes adjudicadores que hayan modificado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) del  presente apartado publicarán un anuncio al respecto en el Diario Oficial de la Unión Europea. Este anuncio contendrá la  información establecida en el anexo V, parte G, y se publicará de conformidad con el artículo 51. (…)”

Artículo 105. Supuestos.

1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III.

2. La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b).

Correspondencia: Artículo 72. Modificación de los contratos durante su vigencia, Directiva 2014/24.  Ver comentario situado antes del artículo 105.