GESTACIÓN Y DISCUSIÓN DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE

Terminada la dictadura de Pinochet en 1989, e impulsados por la renovación del sector durante el gobierno de Patricio Aylwin (1990 – 1994), los partidarios de las nuevas concepciones sobre la responsabilidad adolescente, lograron impulsar una discusión sobre la necesidad de construir recintos penales de custodia y de cumplimiento de penas para adolescentes separados de los adultos, que culminó con la aprobación de la ley N° 19.343, de erradicación de menores de las cárceles en 1995. La construcción de estos centros habría de servir de base a la actual red de centros privativos de libertad, que posibilitó la ejecución de la medida cautelar de privación de libertad (CIP) y la sanción de internación en régimen cerrado (CRC), establecidas por la ley N° 20.084, como vimos en el primer capítulo. Pero, este pequeño avance fue todo lo que pudo conseguir el grupo reformista pues, aunque el Ministerio de Justicia elaboró un anteproyecto de ley de responsabilidad adolescente en 1998, -que incluso fue difundido ampliamente en el mundo de la academia y de las instituciones de reforma-, nunca llegó a presentarlo. El gobierno de Eduardo Frei (1994 - 2000) no quiso o no supo aprovechar la oportunidad abierta por el amplio consenso político generado en torno a la reforma procesal penal que se discutió en esos años. El proyecto de responsabilidad penal adolescente fue finalmente presentado -con notorios cambios-, en el año 2002, durante el gobierno de Ricardo Lagos (2000 – 2006), en un escenario mucho más adverso para los propósitos de los reformadores. Ya el avance representado por la ley de erradicación de 1995, había dejado un sabor amargo. Si bien impulsó la construcción de nuevos recintos de custodia y cumplimiento para menores (denominados COD y CERECO, respectivamente), la erradicación de los menores de los recintos penales de adultos no llegó a concretarse. Los números son reveladores: No sólo fue aumentando rápidamente la población vigente en los COD, sino que también se revirtió la tendencia a la disminución que se venía registrando en las secciones juveniles de GENDARMERIA. En 1980, había 1.185 menores en estas secciones como promedio anual, cifra que descendió a 926 en 1990 y llegó a su punto más bajo precisamente en 1995, con 274 menores vigentes. A partir de 1996, este número empezó a aumentar nuevamente y el año 2000 había llegado a 769 menores. En los COD, a su vez, la población llegó a 704

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menores vigentes el año 2000143. Además, se dispuso que estos centros fuesen custodiados por una guardia armada de Gendarmería de Chile, lo que supuso el inicio de una forma de privación de libertad desconocida en esos años en los centros de menores. Todos los centros fueron dotados de esta guardia y se construyeron inmensos muros para impedir las frecuentes fugas de los menores. La lógica carcelaria se instalaba así en los centros de menores, respaldada por una débil disposición legal. En 1998, el relator de Derechos Humanos de la ONU, Nigel Rodney, visitó el más emblemático de esos centros, la “Comunidad Tiempo Joven”, y fustigó el encierro de los adolescentes en celdas solitarias como medida de castigo. Sólo en la región de Iquique, en el extremo norte del país, las autoridades defendieron la permanencia de un centro sin gendarmes, pero pronto esta “rebelión” fue sofocada, cuando se acusó que en esos recintos campeaba el consumo de drogas y los menores se encontraban “sin tratamiento”.

Los reformadores se habían trazado el objetivo de establecer un sistema de responsabilidad de los menores por los delitos que cometieran entre los 14 y los 17 años, remplazando la instancia del discernimiento, que afectaba a los mayores de 16 y menores de 18, a cambio de introducir el sistema de garantías sustantivas y procesales propias del derecho penal de adultos, que la justicia de menores negaba, restableciéndoles también de paso, la facultad de ejercer sus derechos y dejar de ser tratados como objeto de protección y tutela. El sentido de la idea de responsabilidad corría el riesgo de ser desbordado o suprimido y así terminó ocurriendo cuando se aprobó la ley.

Los reformadores definieron en el anteproyecto de 1998, un sistema penal de adolescentes de carácter especial, minimalista, con una definición de “infracción juvenil” acotada a un catálogo restringido de delitos, con privación de libertad sólo para los delitos graves y siempre que el adolescente tuviera 16 años, por un máximo de tres años. En el caso de los menores de 14 y 15 años, la privación de libertad sólo se podría aplicar si del delito resultaba la muerte de una persona. Además, todas las penas podrían ser revocadas o sustituidas después de la sentencia. El proyecto que finalmente presentó el Ejecutivo en 2002, después de

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“Antecedentes del proyecto de ley de responsabilidad penal adolescente”, Documento de trabajo, División de Defensa Social, Ministerio de Justicia, 2002.

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cuatro años de dimes y diretes, difería notablemente del anteproyecto. La espera había sido justificada por la necesidad de concentrar las energías del gobierno en lograr aprobar y poner en marcha la Reforma Procesal Penal de adultos, que entró en vigencia en forma gradual en tres regiones del país en diciembre del año 2000 y terminó de implementarse en la Región Metropolitana, en julio de 2005.

El proyecto de responsabilidad penal de adolescentes fue lanzado el día 2 de agosto de 2002, apoyado por una conferencia de prensa en que se entregaban estadísticas que hacían ver la escasa magnitud y gravedad de los delitos cometidos por los adolescentes y su estabilidad en el tiempo, incluso en comparación con otros países. La prensa, que había estado explotando cifras de Paz Ciudadana, según las cuales “los delitos de mayor connotación social” cometidos por adolescentes se habían triplicado entre 1995 y 2001, tuvo una recepción tibia y contradictoria. El diario La Tercera del 6 de agosto de 2002, publicó una nota titulada: “Chile tiene una de las tasas de detención de menores más bajas del mundo”, pero la nota confundía la significación del dato, ligándolo a una situación de impunidad. En su apoyo, citaba a la senadora de la UDI Evelyn Matthei, quién señalaba: “Si las detenciones de menores se han mantenido en el mismo nivel por 20 años, es que la gente, por temor no denuncia y Carabineros simplemente no detiene porque sabe que los jóvenes van a ser soltados a los pocos días”. El Ministro de Justicia, si bien había respaldado sus cifras, aparecía diciendo que se “trata de un problema grave y por eso es importante que el Parlamento discuta y resuelva con la mayor prontitud posible el proyecto de ley que rebaja la responsabilidad penal a los 14 años”. Con todo, la presentación de la noticia fue más moderada que en los noticieros de televisión, donde el ánimo de poner en jaque al gobierno fue manifiesto: utilizando el recurso de la pantalla dividida, la ponderación de la conferencia de prensa y la tranquilidad de las cifras se contraponía bruscamente, como una broma de mal gusto, a la imagen de un adolescente asaltando a un conductor de autobús, con un cuchillo en la mano. Esta imagen había estado en pantalla durante largo tiempo, y servía para fustigar al gobierno con el tema de la impunidad de la delincuencia juvenil.

En el contexto descrito, no fue de extrañar que el proyecto de 2002 acentuara la carga punitiva. El mensaje del proyecto del Ejecutivo introducía argumentos de defensa social, aludiendo a la seguridad ciudadana y a la necesidad de proteger los

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derechos de las víctimas de la delincuencia. La tolerancia cero hacía su estreno en materia de delitos juveniles. Ciertamente, se enunciaba el propósito de asentar la posición jurídica del adolescente, pero sin referirse a ningún derecho concreto, solo a la necesidad del Estado de adecuarse a la Convención de los Derechos del Niño. La categoría de “infracción juvenil” sufrió un primer menoscabo, al referirse ahora a todos los delitos tipificados en el código penal y no solo a un catálogo restringido y se incrementó el número de las infracciones consideradas graves. También se incluyó como punibles algunas faltas. El máximo de la sanción privativa de libertad aumentó de 3 a 5 años y se impedía su revisión antes de que el adolescente hubiese cumplido la mitad de la condena.

En la discusión en la Cámara, el proyecto mantuvo una coherencia general, pero se incrementó su grado de punibilidad. Para seguir la discusión del proyecto en el Parlamento, accedimos a un extenso documento en el que se recogen todas las sesiones de las salas y el trabajo de las comisiones, tanto de la Cámara de Diputados como del Senado. Este documento se titula: Historia de la Ley Nº 20.084 y ha sido preparado por la Biblioteca del Congreso Nacional.

Los defensores más ilustrados del proyecto, es decir, los que consideraban la responsabilidad adolescente como un asunto de derechos, se resistieron en un comienzo a algunos cambios, pero luego cedieron, con la esperanza de conservar más o menos inalterado el relativo carácter especial del nuevo sistema propuesto. Cuando el gobierno justificó la extensión del concepto de “infracción penal adolescente” a cualquier hecho tipificado como crimen o simple delito en el Código Penal, expresó la intención de que los ilícitos fueran comunes a todas las personas y que la edad se considerara como factor para determinar la responsabilidad. Los parlamentarios favorables a constituir un catálogo cerrado de delitos aplicables a los adolescentes, adujeron que existía una clara diferencia con los mayores, por lo que si se efectuaba una simple remisión a la normativa de adultos, ello significaría dar el mismo trato a ambos grupos. Pero, la mayoría adhirió a la tesis del ejecutivo144.

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Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, 8 de Junio de 2004, en: Historia de la Ley Nº 20.084, Biblioteca del Congreso Nacional, Pág. 67.

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Igualmente, en la discusión sobre las faltas penales, el gobierno justificó la exclusión de la mayoría de las faltas por un principio de proporcionalidad, no obstante la necesidad de penalizar algunas, por su “relevancia pública o social”; pero cuando los diputados de la derecha Díaz y Forni presentaron una indicación para penalizarlas todas, el diputado Juan Bustos, quien estuvo primero por despenalizar las faltas y aplicar en su lugar medidas de protección, la diputada Soto y el diputado Ceroni, cerraron filas con el gobierno. En esta oportunidad, los reformadores argumentaron que ciertas faltas tienen un significado diferente entre los adolescentes, como por ejemplo, las lesiones leves. Sin embargo, los diputados de gobierno Burgos y Luksic, propusieron penalizar también los desórdenes públicos y el porte de armas, argumentando lo contrario, es decir, la urgencia de actuar cuanto antes, haciendo caso omiso al factor edad145.

En la discusión sobre el catálogo de delitos graves, ocurrió otro tanto. El gobierno respondió a la objeción de que el catálogo restringido justificaba la impunidad de los restantes delitos, en que siempre podía aplicarse la sanción inmediatamente inferior a la pena privativa de libertad. Los diputados de derecha Forni y Monckeberg, propusieron aumentar el número de delitos del catálogo, agregando los hurtos, la receptación, la estafa y el aborto. La indicación fue rechazada. Luego, los diputados de gobierno, Burgos y Luksic presentaron otra indicación para agregar la asociación ilícita para el tráfico de drogas, la que también se rechazó en votación estrecha146. La diputada Soto, apoyada por el diputado Bustos, propuso una indicación para eliminar del catálogo el delito de “robo con fuerza en las cosas en lugar habitado”, por ser evidentemente menos dañoso que el “robo con violencia”, pero el gobierno arguyó que entrar a robar en un lugar habitado revelaba una intencionalidad que podría justificar la sanción privativa de libertad. La indicación fue rechazada.

La discusión tuvo un punto de inflexión cuando se abordaron los supuestos de la responsabilidad penal adolescente. A estas alturas del debate, el diputado Bustos lanzó el reproche de que el proyecto era, en realidad, un Código Penal en chico, por cuanto no presentaba desde el punto de vista substancial y también procesal, una

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Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, 8 de Junio de 2004, en: Historia de la Ley Nº 20.084, Biblioteca del Congreso Nacional, Págs. 69 a 71. 146

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mayor diferencia con el Código de adultos”, cuestión que estimó grave “porque no se hace otra cosa más que aplicar a los menores las mismas penas que a los mayores, pero rebajadas147. Consiguió hacer aprobar una indicación relativa a una cuestión técnica menor, pero el punto central de su argumentación fue convenientemente eludido por el gobierno. Avanzada la discusión, la Comisión aprobó por unanimidad un límite inferior para las sanciones privativas de libertad, fijándolo en un año si el adolescente tenía entre 14 y 15 años, y en dos años si tenía 16 o 17 años.

El proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados el 14 de julio de 2004. Ingresó al Senado el 11 de mayo de 2005, para ser discutido por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, integrada por Alberto Espina (RN) y Andrés Chadwick (UDI) -remplazado luego por Sergio Fernández, del mismo partido- ambos de la derecha, Marcos Aburto senador designado, de derecha y Andrés Zaldívar (DC) y José Viera-Gallo (PS), por la Concertación de “centro- izquierda”.

La Comisión tomó decisiones que alteraron profundamente el contenido del proyecto aprobado por la Cámara. El catálogo restringido de infracciones graves y su penalidad reducida fueron descartados, en función de los criterios de gravedad del sistema penal de adultos. De este modo, para la Comisión, la pena privativa de libertad debería comenzar a materializarse a partir de la sanción de presidio menor en su grado medio, es decir de 541 días hasta 3 años (para mayor información se sugiere consultar el apéndice 3, de definiciones). También acordaron que cuando la pena en adultos fuera igual o superior a cinco años y un día, no habría más alternativa de sanción que el internamiento en régimen cerrado o semicerrado. Finalmente, aumentaron dramáticamente la duración de las sanciones privativas de libertad, a 10 años si el adolescente tenía 16 o 17 años y a 5 años, si tenía 14 o 15 años.

Tuve la oportunidad de asistir a una sesión de la Comisión, en que se hizo ver a los senadores el efecto desocializador de las penas privativas de libertad, enfatizando los efectos criminógenos de las condenas de larga duración y respaldado todo ellos

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Transcripción no textual de la opinión de Bustos. Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Pág. 77

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por datos. Tal punto de vista fue rechazado en forma unánime por los cinco senadores de la comisión y las razones del rechazo fueron claramente expuestas después por su presidente en la sala: el encierro aseguraba un tratamiento del consumo abusivo de drogas y hacía posible trabajar en la integración social del adolescente, lo que no se conseguiría si este cumplía su condena en libertad. Agregó además que, en adelante se haría exigible que cada centro tuviera un “programa de reinserción social”, consistente en una oferta educativa y de formación laboral. El gobierno toleró la introducción de dichos cambios. El Ministro de Justicia, Luis Bates, congeló la vía de recuperar el texto original, inclinándose por la negociación dentro de los márgenes que fijaron los senadores de la Comisión. En adelante, los ánimos punitivos se expresaron más directamente. El jefe de gabinete del Presidente Lagos, Francisco Vidal, ubicó el proyecto dentro de la agenda contra la delincuencia. El Ministerio del Interior comenzaba así a liderar políticamente la reforma. Vidal señaló que el proyecto buscaba sancionar y combatir la delincuencia juvenil. Es la forma en que seriamente el Ejecutivo combate la delincuencia148.

En la discusión previa sobre la idea de legislar, antes de que el proyecto ingresara a la Comisión, el senador de gobierno José Antonio Viera - Gallo (que había sido subsecretario de justicia durante el gobierno de Allende) había allanado el camino al señalar: El proyecto impone la pena máxima de cinco años de reclusión, ¿está la sociedad preparada para aceptar esa condena por delitos de tal envergadura?149. El senador Novoa, de derecha, expresó a continuación: El sistema actual, al considerar inimputables a los menores de edad, tiende a fomentar en éstos una conducta irresponsable e irrespetuosa hacia la vida y la propiedad ajenas. La inimputabilidad de esos menores frente a la ley penal facilita su utilización por adultos para la comisión de ilícitos (…) El proyecto establece una duración máxima de las penas de cinco años, cualquiera sea el delito cometido. Esto es ampliamente discutible. El Senador señor Viera-Gallo ya señaló que acerca de este punto se

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L. DE FERARI, “Quince años de espera… hacia la creación de un sistema de reemplazo: Notas sobre la génesis y desarrollo de la ley sobre responsabilidad penal de adolescentes de Chile”,

JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO N° 8, UNICEF, Santiago, noviembre de 2006. Pág. 140.

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Discusión en Sala del Senado. En: Historia de la Ley Nº 20.084, Biblioteca del Congreso Nacional, Pág. 502.

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puede suscitar un debate profundo150. Novoa resumió el pensamiento de los sectores más conservadores, señalando finalmente: A mi parecer, hoy día estamos en el peor de los mundos. Los menores de 16 años que cometen delitos muy violentos, muy graves, no son imputables, no responden penalmente. Y, en el caso de los menores entre 16 y 18 años, la mayoría son declarados inimputables, por lo que tampoco asumen su responsabilidad penal. Este proyecto viene a establecer algo muy nítido: a partir de una edad determinada, 14 años, se es responsable penalmente. En todo caso, se fijan un procedimiento especial y sanciones adecuadas a la condición de menor151.

Concluido el trabajo de la Comisión con los cambios señalados, Viera Gallo hizo una extraña afirmación en la nueva Discusión en Sala: Señor Presidente, después de un largo debate, la Comisión, por 4 votos contra 0 -porque no había otra solución-, aceptó que la pena máxima para un adolescente mayor de 16 años y menor de 18 sea de 10 años de privación de libertad, y para un mayor de 14 y menor de 16, de 5 años152.

El aumento de las penas generó debate en la prensa. El senador Espina, presidente de la Comisión, salió al paso de algunas críticas, argumentando con crudeza: Señor Presidente, solicito especial atención a la Sala, porque trataré de explicar lo relativo a las penas, a fin de demostrar que no es efectivo lo informado por algunos medios de comunicación (…) Se ha sostenido que la iniciativa eleva las penas establecidas por la Cámara de Diputados y que es de carácter represivo (…) Si Sus Señorías reparan en la redacción del artículo 6, se darán cuenta de que el menor queda sometido a toda la red de protección del Estado en materia de educación, de reinserción social y de prevención de consumo de drogas y alcohol (…) ¿Cuál es la pena que se aplica a un menor que delinque?. (…) Todo menor va a recibir siempre un grado menos del mínimo de la pena de un adulto153.

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Discusión en Sala del Senado. En: Historia de la Ley Nº 20.084, Biblioteca del Congreso Nacional, Págs. 506 – 507.

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Discusión en Sala… Historia de la Ley Nº 20.084, Pág. 509 152

Discusión en Sala… Historia de la Ley Nº 20.084, Página 964. 153

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El abanico de opiniones sobre el objetivo del proyecto había quedado reducido a una visión correccionalista “actualizada” en una línea argumental de tolerancia cero. Este discurso fue el único que llegó a enunciarse con nitidez en el Senado. En lo que respecta a la Cámara, el enfoque reformador, representado por los diputados Bustos y Soto, apenas logró hacerse oír. Una de las formas en que se