Las guías para el ejercicio de la potestad sancionadora

según la REsa, cada agencia debe publicar, con carácter previo al inicio de su actividad sancionadora, dos tipos de guías (guidance) dirigidas a las empresas y de- más administrados. Debe, antes de aprobarlas y revisarlas, otorgar un plazo de infor- mación pública a las demás agencias y a las empresas. son de dos tipos:

A) Las penalty guidance

tienen carácter genérico y propedéutico, yestánencargadas de dar a conocer al sector empresarial y de los negocios las nuevas sanciones creadas por la REsa, para que sepan a qué atenerse. En estas guías, las agencias deben explicar también cómo serán usadas estas sanciones administrativas, en qué circunstancias serán usadas y cuándo no podrán serlo (p. ej., en caso de fuerza mayor); también podrán incluir la forma de calcular las sanciones económicas y las agravantes y atenuantes de la res- ponsabilidad, recordando también a las empresas de que disponen de un derecho de alegar y objetar contra las sanciones propuestas y, si finalmente no estuvieran de acuerdo con la sanción impuesta, el derecho de recurrirlas ante el tribunal de primer nivel. cada agencia debe someterse a lo que dice en su propia guía, a la hora de ejer- cer su potestad sancionadora (art. 63 REsa).

B) Las enforcement guidance

tienen un carácter más detallado y su finalidad es explicar los modos de sancio- nar diferentes tipos de infracciones y cómo se ejecutan forzosamente, ex art. 64. En la práctica, como señala el bERR, muchas agencias se han limitado a incluir las prime- ras en las segundas106_{. su contenido fundamental se dedica a exponer a la comunidad}

106 bERR (2008), DEpaRtmEnt FoR bUsInEss EntERpRIsE anD REgULatoRY REFoRm, impact Assessment… opus cit., p. 46.

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a la que va dirigida (empresas, empresarios, negocios, comerciantes y demás perso- nas jurídicas prestadoras de servicios o con actividad económica activa) la correspon- dencia que existe entre cada infracción y su correspondiente sanción, indicando así, por ejemplo, que se preferirá una sanción económica a una medida más gravosa cuando la infracción fuera leve. también debe indicar las formas y acciones que pue- de emplear la agencia para ejecutar forzosamente las sanciones impagadas o incum- plidas por parte de la infractora (y así, verbigracia, se advertirá que se preferirá la denuncia por la vía penal cuando la infractora tuviese un largo historial de infraccio- nes) (art. 64 REsa)107_{. Este tipo de guías es muy personal de cada agencia, pues pro-}

clama ante los administrados cómo piensa sancionar y ejecutar las infracciones que se produzcan dentro de su actividad administrativa.

como se ha dicho, la REsa sólo obliga a cada agencia a publicar sus guías, pero poco dice sobre cómo debe prepararla y escribirla108_{. según el bERR, cuando las in-}

fracciones de una regulación nacional puedan ser sancionadas por agencias naciona- les y administraciones locales, serán las agencias nacionales las que elaboren las guías, si bien deberán escuchar previamente en audiencia a las administraciones loca- les, la LbRo y al ministerio del que dependa la agencia nacional109_.

al contrario, cuando sean las administraciones locales las encargadas de sancio- nar, como ocurre en materia de salud ambiental, urbanismo o comercio, será la LbRo la encargada de elaborar esas guías, ante la ausencia de agencias nacionales con competencias al respecto. Habida cuenta de su papel de intermediaria entre la admi- nistración local y el gobierno estatal, la LbRo está en disposición de elaborar guías únicas para todas las administraciones locales, dando así la necesaria congruencia y unidad de actuación, si bien escuchando previamente a las partes interesadas, que

107 puede consultarse el ejemplo del yorkshire County Council en la web http://www.northyorks. gov.uk/cHttpHandler.ashx?id=81&p=0, que une ambos tipos de guías en un solo documento. La informali- dad de este tipo de guidance les permite especificar todas las formas de sanción de que dispone la agencia en cuestión, añadiendo a las previstas en la REsa otras establecidas en las leyes especiales recogidas en los anexos de la misma. así, en aplicación de la housing Act 2004, este Council añade entre las sanciones posi- bles de la REsa dos tipos de cauciones (informal cautions y simple cautions), enforcement orders e incluso la prosecution. mientras que las cauciones son sanciones para infracciones de poco calado, la vía penal (prosecution) debe usarse “para casos en que existan pruebas suficientes que permitan una sentencia condenatoria, y, además, exista un interés público en hacerlo así”, detallando a continuación las posibles infracciones en las que existe una presunción para poder usar la vía penal (prosecution), lo que claramente está indicando la posibilidad de una sentencia condenatoria, como hemos dicho. Este tipo de presunciones son claramente iuris tantum, pero en nuestro Derecho penal español estarían fuera de toda legalidad por- que pugnan abiertamente con la presunción de inocencia, derecho fundamental recogido a nivel constitu- cional. La única forma de salvar esa contravención, también en el Derecho británico, sería entender que lo que se establece con esas presunciones es una especie de preferencia de la vía penal sobre las infracciones administrativas en esos casos, de manera parecida a como en nuestro Derecho el ámbito objetivo de los tipos infractores administrativos y de los delitos y faltas penales deben diferenciarse siempre, por la grave- dad de la ofensa o por las circunstancias distintas que se concitan en el supuesto de hecho.

108 Lo fundamental es que la agencia debe consultar a las personas afectadas antes de publicarla o antes de modificarlas (arts. 63.2 y 64.4 REsa).

109 bERR (2008), DEpaRtmEnt FoR bUsInEss EntERpRIsE anD REgULatoRY REFoRm, impact Assessment… opus cit., p. 47.

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serán tanto las administraciones locales como los ministerios. Esas guías vinculan a la administración local, de manera que si un municipio se apartara de ellas a la hora de imponer una sanción podrá ser requerido por la LbRo para cumplirlas.