Constitución"46.
Estas opiniones respaldan la posición adoptada, y refuerzan nuestro planteamiento acerca de la necesaria aplicación del test de igualdad para determinar si realmente existe o no vulneración al derecho a la igualdad. Consideramos que la idea del nacimiento del CAS fue positiva sin embargo no resultó la más idónea creando una brecha entre los servidores estatales. El Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse, no obstante se asume que por cuestiones políticas optó por eludir el análisis de tan importante test.
Por otro lado, realizaremos un breve análisis respecto a la disposición por la cual a partir de la fecha de promulgación del DL 1057, todos aquellos contratos de servicios no personales que ya se venían suscribiendo a nivel de todas las instituciones del Estado, pasen al régimen CAS y por tanto se inscriban en el ámbito del Derecho administrativo- en un contrato administrativo de servicios con las características que esta regulación trae consigo47.
Desde nuestro punto de vista, no podrían construirse relaciones que se iniciaron con un contrato de servicios no personales, que de por sí venían desnaturalizados por tratarse de verdaderas relaciones de trabajo encubiertas y que por aplicación del principio de primacía de la realidad, ya constituían desde antes de la entrada en vigencia de la norma, una relación de carácter laboral, que si bien es cierto no había sido declarada judicialmente por alguna autoridad, por la realidad de los hechos se había configurado como tal48.
De esta manera “la sustitución de una relación de trabajo por la suscripción de un contrato administrativo de servicios no la convierte automáticamente en una relación de Derecho administrativo público, máxime si como suponemos en la generalidad de los casos, la posterior suscripción del contrato administrativo de servicios no ha traído como consecuencia un cambio en el desarrollo de su labor,
46 ATARAMA CORDERO, Mario. Comentarios al régimen de contratación administrativa de servicios” En Revista jurídica del Perú, N° 94, Lima, 2008, p. 26
47CUARTA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEL DL 1057: Las entidades comprendidas
en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.
BIBLIOTECA
DE POSGRADO
ni de las características de la prestación personal de servicios que justifique que ahora, por la simple declaración de la norma, está prestación se constituya en una de diferente denominación y efectos”49.
Existen pronunciamientos de carácter firme que sustentan dicha posición, al indicar que, por la aplicación del principio de la primacía de la realidad, el contrato administrativo de servicios configura una relación laboral con el trabajador. Así, tenemos lo dispuesto por la Sala Civil de Cajamarca, en su sentencia de fecha 21 de julio de 2009, recaída en el Expediente N° 1703-2008, mediante la cual falló amparando la demanda señalando lo siguiente:
"Décimo: [...] cabe precisar que al analizar los contratos de prestación de servicios, el contrato administrativo de servicios y demás documentación acopiada por las partes al proceso, se constituyen en pruebas indiciarías suficientes y pertinentes para acreditar el vínculo entre la demandante y la entidad demandada, por cuanto en aplicación del principio al principio de primacía de la realidad se puede colegir que la prestación del servicio sí fue personal, remunerado, y bajo dependencia y subordinación, toda vez que el empleador estableció el lugar y horario de trabajo, las funciones a realizar por la demandante y las sanciones a imponer en caso de incumplimiento, y queda acreditado de manera fehaciente la desnaturalización del vínculo laboral por fraude a la ley conforme a lo prescrito en el acápite del artículo 77º del Texto Único Ordenado por el Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral".
Asimismo, la Sala Mixta itinerante de Moyabamba señaló en su sentencia recaída en el Expediente N° 0097-2009 lo siguiente:
"Tercero: Que, en estos términos queda claro que por expresa decisión del legislador las labores sujetas al Contrato Administrativo de Servicios que regula el Decreto Legislativo N° 1057 no solo resultan ser personales, dependientes y subordinadas, además son causa eficiente del goce de ciertos y específicos derechos y beneficios sociales que por lo demás resultan privativos de un contrato de trabajo, así se desprende de la
BIBLIOTECA
DE POSGRADO
regulación contenida en el artículo 25° de la Constitución Política del Estado que es desarrollada por las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 854 y 713; [...] Séptimo: Que en tal virtud probado como está en el proceso las labores personales y subordinadas desarrolladas por el demandante a favor de la accionada con los documentos consistentes en planilla de fojas treinta y treinta y nueve, así como de los informes de fojas diecisiete a veintinueve, y los roles de trabajo semanal de fojas cuarenta a sesenta y ocho, los cuales sirven para establecer la configuración de una típica relación de trabajo [...]".
Asimismo, el Juez del Octavo Juzgado Constitucional de Lima, en la acción de amparo recaída en el Expediente N° 50138-09, acción seguida por Fernando Rojas Robles contra el Poder Judicial, a efectos de que se restituya su derecho al trabajo señalando haberse vulnerado la protección adecuada contra el despido arbitrario, falló amparando la demanda bajo las siguientes consideraciones:
"[...] se advierte de autos que en realidad la relación contractual del demandante ha sido desnaturalizada, puesto que se ha pretendido simular la contratación de locación de servicios y contrato administrativo de servicios, cuando en realidad el demandante en toda su relación laboral desempeño una actividad de naturaleza laboral, habiéndose acreditado [... ] simulación en la relación contractual, esta debe de ser considerada como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d del artículo 77° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, consecuentemente al haberse despedido al demandante sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, resulta que se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo del demandante. [...]. Que las relaciones contractuales sub-materia correspondientes al actor fueron formalmente de duración determinada; pero sin embargo aplicando el principio de primacía de la realidad, se ha de concluir que en realidad hubo una simulación en la relación contractual, de suyo que, como ya se precisó, todos estos contratos deben ser considerados de duración indeterminada conforme lo establece el inciso d del artículo 77° del Decreto Legislativo N° 003-97-TR".