FUNDAMENTOS DE LA INCORPORACIÓN DEL IUS COGENS INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO CHILENO
1. Las normas de ius cogens, normas imperativas de derecho internacional general a Derecho general y derecho particular en el Derecho internacional
PRINCIPAL DISTINCIÓN
En DI se acostumbra a distinguir entre derecho internacional general o común y derecho internacional particular dependiendo de las personas o sujetos de derecho a quienes se imponen las obligaciones y se confieren los derechos, así el primero comprende normas que son válidas para todos los Estados de la comunidad internacional, mientras que el segundo comprende normas de derecho internacional válidas sólo para ciertos Estados, generalmente aquéllos que han participado directamente de su formación. Así, las normas particulares tienen carácter relativo, en cuanto sólo son oponibles a los Estados que han contribuido a su formación, mientras que las normas generales son oponibles a todos los Estados.3
Normalmente el derecho internacional particular se crea por tratados o por una costumbre particular en cuyo establecimiento sólo participan algunos Estados. Mientras que el derecho internacional general o común es de origen consuetudinario, pues difícilmente podrá tener carácter convencional; si bien existen tratados multilaterales de carácter general que obligan a un gran número de Estados por ser ellos partes contratantes del convenio no es usual la existencia de instrumentos internacionales que sean adheridos por todos los Estados de la comunidad internacional. En efecto, todas las reglas consuetudinarias cuya existencia es cierta y que no se hallan limitadas a Estados determinados (costumbres particulares) constituyen el derecho internacional común.4
3Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 81, VIRALLY (1966) p. 15, D’AMATO (1971) pp. 234 y 235, BENADAVA (1997) pp.
6 y 7, DRNAS (2002)p. 10, PAUWELYN (2003) pp. 148 y 155, KAWASAKI (2006) p. 29, VARGAS (2007) p. 20,
BETANZOS (2009) p. 113. Se observa que tal distinción ya se hacía en el siglo XVIII entre autores clásicos
como VATTEL, quien diferencia un derecho de gentes arbitrario –término que luego reemplazó por voluntario– un derecho de gentes natural, dependiendo de si el fundamento de la obligatoriedad de las normas internacionales descansa o no en la voluntad o consentimiento de los Estados. Al respecto, cfr. v.g. DÍAZ
(1979) p. 45.
4Cfr. ANZILOTTI (1935) pp. 81 – 83, KELSEN (1965) p. 161, DE LA GUARDIA yDELPECH (1970) p. 95, MIAJA
(1970) p. 109, SORENSEN (1973) p. 159, VERDROSS (1976) p. 113, DÍAZ (1979) pp. 73 y 74, CONFORTI
(1995)pp.16,17y49,BENADAVA (1997) p. 6, MARIÑO (1999) pp. 213 – 215, NIETO (2001) p. 10, MARTÍN
(2005) p. 664,KAWASAKI (2006) pp. 29 y 30, VARGAS (2007) pp. 20 y 21.
PAUWELYN (2003) pp. 148 y 155, señala que el cuerpo normativo del derecho internacional general está compuesto no sólo por el derecho general consuetudinario, sino también por los principios generales del derecho, mientras que en el caso del derecho internacional particular, además de los tratados y la costumbre particular, agrega los actos unilaterales de los Estados y los actos de las organizaciones internacionales que sólo obligan a los Estados miembros de esa organización.
No se ha de olvidar que para los autores adscritos a las corrientes de pensamiento positivista no sería posible la existencia de un derecho internacional general, pues como basan el fundamento de la obligatoriedad de las normas internacionales en el consentimiento de los Estados, se requeriría unanimidad de voluntades estatales; como nos cuenta DÍAZ (1979) p. 45, aludiendo al trabajo de TRIEPEL: “(…) no puede haber un
Derecho internacional general, en el sentido de obligar igual a todos los Estados del mundo (…) cada norma de Derecho Internacional tiene una validez limitada que viene dada por el número de Estados que han participado en su formación, y que en cada caso constituyen sólo una parte de los existentes. Existe, si puede decirse así, únicamente Derecho Internacional particular, únicamente normas que tienen validez para dos, tres o muchos Estados, nunca sin embargo para todos”.
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IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
Las normas de derecho internacional general son bastante limitadas en número y a veces poco determinadas en su contenido, pues deben adaptarse a grupos sociales constituidos en condiciones de vida y de civilización muy diferentes. Son normas legales que presumiblemente tienen una aplicación general entre los Estados de la comunidad internacional, porque pueden ser aplicadas por la inmensa mayoría, al ser aceptada por ellos como obligatorias, pero no son normas universales en el sentido que todos los miembros de la comunidad sin excepción las consideran obligatorias, sólo teóricamente, debieran tender a ello, es decir, el derecho internacional general es potencialmente obligatorio para la comunidad internacional entera. Esta aplicabilidad general se presume porque el contenido de la norma se relaciona con una cuestión de interés general para la comunidad internacional, creando obligaciones o derechos para una gran mayoría de Estados, aun a aquellos que no han concurrido a su formación o que ni siquiera existían en ese momento. Esta presunción refleja el reconocimiento consciente por parte de los Estados que en un sistema legal descentralizado como el DI, una cierta abstracción es necesaria para proveer al sistema de efectividad.5
Por su parte, se ha de prevenir que si bien las normas de derecho internacional particular son válidas sólo para un limitado número de Estados y no para todos los sujetos de la comunidad internacional, estas normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal, deba ser respetada por todos los demás Estados, pues todo Estado tiene la obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan adquirido en virtud del DI. Desde este punto de vista, el derecho internacional particular es también obligatorio respecto de todos los sujetos del orden internacional.6 También, es necesario destacar que las normas del derecho internacional particular pueden confirmar o complementar derechos y obligaciones del derecho internacional general, por lo que pueden ser aplicados simultáneamente sin surgir conflicto entre sus normas. Por ejemplo, los Estados pueden concluir un tratado (derecho internacional particular) que simplemente confirma o codifica derecho consuetudinario (derecho internacional general), lo importante es considerar que en estas circunstancias –tratado codificando costumbre–, la norma consuetudinaria bajo el tratado continúa existiendo y tiene autonomía respecto de las normas del tratado, incluso entre las partes del mismo.7
5Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 83, KELSEN (1965) p. 161, ROZAKIS (1976) pp. 55 – 66, BUSTOS (1997) p. 74,
NIETO (2001) p. 10, SAWYER (2004) p. 467.
Es de destacar que tratándose de la explicación de la obligatoriedad de las normas internacionales, y en específico, de la búsqueda de un fundamento objetivo de validez que asegure al DI una auténtica obligatoriedad, tal como afirma DÍAZ (1979) pp. 10 y 11, algunos pretenden que el único fundamento
descansa en la voluntad del Estado (doctrina voluntarista), mientras otros legitiman el DI en elementos exteriores y superiores a la voluntad del Estado. Agrega en las pp. siguientes que los historiadores han demostrado que el derecho de gentes es tan antiguo como la civilización, pero que dadas las diferencias existentes entre el Estado moderno y la organización política en la época pre estatal, difícilmente se concebía en la Antigüedad un derecho universal destinado a regir las relaciones entre todos los “Estados”, pero que ello no significa que en la Antigüedad no hubiesen existido ideas que indicaban una incipiente convicción de la unidad del género humano.
6 KELSEN (1965) p. 161.
7 PAUWELYN (2003) p. 155. Este punto se desarrolla con mayor profundidad respecto de la codificación de las
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RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y EL IUS COGENS
Ahora en cuanto a la relación de este tipo de normas con las de ius cogens, se debe indicar que aun cuando todas las normas de ius cogens son normas de derecho internacional general, no ocurre a la inversa, es decir, no todas las normas de derecho internacional general tienen carácter de ius cogens, pues no es la forma de regla general de DI la que le da el carácter especial de ius cogens, sino la naturaleza de su materia o contenido. En otras palabras, la distinción crucial entre una norma de ius cogens y otras normas de DI general es su sustancia o fundamento tras la norma.8 Por esto, es deseable que al referir al ius cogens no sólo se le enmarque o circunscriba en el ámbito del derecho internacional general a secas, sino que además se enfatice que se trata de normas perentorias o imperativas del derecho internacional general, tal cual la nomenclatura utilizada en la CVDT: normas imperativas de derecho internacional general.9
b. Derecho imperativo y derecho dispositivo en el Derecho internacional
PRINCIPAL DISTINCIÓN
En doctrina se suele referir a la dicotomía ius cogens / ius dispositivum, para explicar como es la fuerza obligatoria de las normas internacionales, pues las primeras son absolutas e inderogables, mientras que las segundas son aquellas disponibles por los Estados contratantes, es decir, modificables y renunciables.10
8 Cfr. UNITED NATIONS (1966c) p. 248, ROZAKIS (1976) p. 75, NIETO (1977) p. 266, KOLB (1998) p. 92,
ACOSTA (1995) p. 9, MANGAS (1999) p. 150 n. 39, NIETO (2001) p. 10, JUSTE y CASTILLO (2002) p.p. 108 y
109.
9 Es posible observar del análisis de sentencias chilenas dictadas por los tribunales superiores de justicia que
se reconoce al ius cogens como integrante del derecho internacional general de forma implícita al consignarlo de la siguiente manera, en sus considerandos “Derecho Internacional General (ius cogens)”, sin embargo omiten enfatizar su carácter de imperativo (Cfr. v.g. CS: Contra Zapata (2009, rol n° 5132-2008) considerando 6°, Contra Gómez (2008, rol n° 1528-2006) considerando 30, Estado de Chile con Jara y otros
(2007, rol n° 1222-2007) considerando 3° de la sentencia de casación; CAS: González con Fisco de Chile
(2010, rol n° 994-2009) considerando 9°, Contra Fisco de Chile (2009, rol n° 888-2007) voto disidente de ELGUETA pár. E, Fernández con Fisco (2008, rol n° 113-2005) considerando 2°, Maldonado con Fisco (2008,
rol n° 6953-2004) considerando 6°, Nilo con Fisco (2008, rol n° 13065-2004) considerando 2°, Rojas con Fisco (2008, rol n° 7658-2003) considerando 5°, Flores con Fisco de Chile (2008, rol n° 9740-2004) considerando 2°, Ortega con Fisco (2008, rol n° 8917-2003) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Lillo y otros con Fisco de Chile (2007, rol n° 2400-2002) considerando 2° del voto disidente de
CISTERNAS,Bruce con Fisco (2007, rol n° 1848-2007) considerando 2° del voto disidente de MADRID, Contra
Pinochet, Fagalde y Ferrier (2007, rol n° 6083-2006) considerando 11 de la prevención de ZEPEDA, Espinosa con Fisco de Chile (2007, rol n° 2400-2002) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Paredes y
otros con Fisco (2007, rol n° 4547-2003) considerando 2° del voto disidente de CISTERNAS, Peña con Fisco
(2007, rol n° 11380-2002) considerando E) del voto disidente de DAHM, Reyes y otros con Fisco (2007, rol n°
3508-2002) considerando 2°, Rojas y otros con Fisco (2007, rol n° 7895-2002) considerando 5°, Valencia con Fisco de Chile (2007, rol n° 3595-2002) considerando 2°, Contra Burgos y otros (2006, rol n° 24471-2005) considerando 11°). En otras ocasiones se señala en forma expresa el que el ius cogens pertenece al derecho internacional general, pero también olvida indicar que se trata de aquellas normas del derecho internacional general de carácter imperativo, cfr. v.g. CAS: Ríos con Pinochet y otros (2007, rol n° 7668-2006) considerando 18°, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol n° 146-2006) considerando 5°, Contreras con Ruiz y otros (2006, rol nº 146-2006) prevención 11° del voto concurrente de ZEPEDA.
10Cfr. ANZILOTTI (1935) p. 88, UNITED NATIONS (1958) p. 40 comentario de FITZMAURICE al artículo 17 §
76, MOSLER (1974) p. 35, CHRISTENSON (1988) p. 594, ORENCH Y DEL MORAL (2004) p. 20,PUCEIRO (2005) pp. 368 y 369, VARGAS (2007) p. 177. DE LUNA, miembro español de la CDI, en UNITED NATIONS (1963a) p.
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Se ha de precisar que los Estados que han fijado una norma pueden siempre convenir en no observarla o en sustituirla por otra, y en ese sentido, podría afirmarse que todas las normas internacionales son dispositivas, sin embargo, esta facultad ilimitada de derogar y de sustituir las normas en vigor presupone el consentimiento de todos los Estados que han participado en su formación y, por consiguiente prácticamente no existe, sino para los tratados en que han tomado parte dos contratantes o algunos más, pues tratándose de normas generales o de normas que afectan a un grupo numeroso de Estados, se excluyen los acuerdos particulares derogatorios. A falta de disposición expresa, la posibilidad de derogar una norma por medio de acuerdos particulares se determina a través de la interpretación de la misma norma, teniendo en especial consideración su objeto y fin. Así, si ellas establecen un mínimo de protección a favor de ciertos intereses generales –como por ejemplo la paz y seguridad internacionales o la dignidad humana– a los miembros de la comunidad internacional, quedan excluidos los acuerdos particulares que pudieran derogar las normas admitidas en forma que la protección otorgada pudiera sufrir una disminución, por el contrario, cabrían todos los acuerdos que tiendan a extender esa protección o a darle una mayor fuerza.11
En este punto se ha de tener presente que las normas con carácter de ius dispositivum envuelven intereses recíprocos de los Estados, mientras que el ius cogens está relacionado con los intereses de la comunidad internacional o de la humanidad. Las últimas son absolutas, y las primeras relativas, pues los derechos y obligaciones creados por los Estados sólo los conciernen a ellos, no a la comunidad entera.12
TIPOS DE NORMAS DISPOSITIVAS
El concepto de derecho dispositivo no sólo refiere a aquellas normas respecto de las cuales las parte tienen facultad de disposición, también se trata de normas de carácter
72 § 63, enfatiza que la mejor forma de definir la esencia del ius cogens es con su concepto contrario el ius dispositivum.
11Cfr. ANZILOTTI (1935) pp. 90 y 91, KAPLAN yKATZENBACH (1965) pp. 273 – 276. 12 VERDROSS (1966) p. 58.
Este interés general de la comunidad envuelto en las normas imperativas de derecho internacional general fue invocado en relación al objeto o propósito de la CPSDG, en la CIJ, en 1951, a propósito de la Opinión Consultiva acerca de la validez de las reservas a tal Convención. La Corte asevera que la Convención evidentemente fue adoptada para un objetivo puramente humanitario y que civiliza, por lo que salvaguarda no sólo la existencia misma de ciertos grupos humanos, sino también confirma los principios más elementales de moralidad. Por tanto, los Estados partes de la Convención no tienen ningún interés propio; cada uno de ellos y todos simplemente tienen un interés común, a saber, el logro de aquellos altos objetivos que son la razón de ser o fundamento de la Convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo uno no puede hablar de ventajas individuales o desventajas a Estados, o del mantenimiento de un perfecto balance entre derechos y obligaciones contractuales. Vid. Reservations to the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (CIJ, 1951) p. 23: “The objects of such a convention must also be considered. The Convention was manifestly adopted for a purely humanitarian and civilizing purpose. It is indeed difficult to imagine a convention that might have this dual character to a greater degree, since its object on the one hand is to safeguard the very existence of certain human groups and on the other to confirm and endorse the most elementary principles of morality. In such a convention the contracting States do not have any interests of their own; they merely have, one and all, a common interest, namely, the accomplishment of those high purposes which are the raison d'être of the convention. Consequently, in a convention of this type one cannot speak of individual advantages or disadvantages to States, or of the maintenance of a perfect contractual balance between rights and duties”.
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complementario, a diferencia de las normas de ius cogens que tienen calidad de fundamentales, esenciales o no complementarias.13De esta manera puede clasificarse el ius dispositivum en dos tipos de normas, a saber: a) aquellas que pueden ser derogadas por otra norma de derecho internacional, por un acto unilateral, o por el acuerdo de los sujetos del derecho internacional, y b) aquellas supletorias que llenan los vacíos existentes en un sistema de reglas.14
Respecto de este último tipo de normas dispositivas, se ha dicho que existen las normas dispositivas supletivas y las potestativas o facultativas. Las primeras son aquéllas en que el legislador o creador de las mismas completa la voluntad del destinatario, ante el silencio de éste, como por ejemplo aquella que establece la entrada en vigor de un tratado de la manera y en la fecha que acuerden los Estados negociadores, y a falta de acuerdo o disposición, indica que el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el mismo. Las segundas, son aquéllas en que el legislador confiere un derecho o impone una obligación, cuyos titulares a su pleno libre albedrío podrán ejercerlo o cumplirla o no. Así, las normas potestativas quedan libradas en su observancia a sus destinatarios, quienes pueden derogarlas o modificarlas, y las más de las veces se expresan gramaticalmente con una inflexión del verbo “poder”, tales como “se puede”, “se podrá”, “podrán los interesados”, etc., o con el modo potencial del verbo “deber”, por ejemplo, “debería”, “deberían los interesados”. Modelos de normas potestativas o facultativas del DI, serían las llamadas cláusulas facultativas u opcionales de los tratados, v.g. una que establezca que un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo.15
También se ha distinguido entre normas supletorias y normas flexibles. Las primeras entendidas como normas destinadas a completar una manifestación completa de voluntad, y las segundas, como aquellas destinadas a regular la relación sin excluir, sin embargo, una regulación diferente por parte de los sujetos interesados, como por ejemplo, los tratados se proponen asegurar un mínimo de protección jurídica a ciertos intereses y deja a los Estados contratantes la facultad de celebrar acuerdos particulares que extiendan o refuercen tal protección, o los tratados que establecen una reglamentación determinada, pero permite a los interesados no aplicarlo íntegramente.
RELACIÓN ENTRE EL INTERÉS TRASUNTO EN LA NORMA Y LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN DE SUS DESTINATARIOS
Las normas imperativas se caracterizan porque en su observancia están interesados o comprometidos el bien común, el orden público y la moral, los tres pilares principales de cualquier comunidad, los que encarnan en los principios, como valores fundamentales y constitutivos de las bases necesarias de la convivencia humana, de ahí que no se permita su derogación ni su modificación por convenios entre sus destinatarios, pues se suprimirían o alterarían los fundamentos mismos de la comunidad internacional y ésta se desmoronaría de inmediato. Ellas contienen los mandatos inexcusables del ordenamiento internacional,
13Cfr. STRYDOM (1988) p. 43.
14 UNITED NATIONS (1963a) p. 72 § 63. 15 VALENCIA (2007) pp. 99 y 100.
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que se fundan en valores superiores y fundamentales del ordenamiento jurídico, por lo que sus conceptos conforman su máximo deber ser. Al contrario, las normas dispositivas sólo miran al interés o bien particular y en su observancia no se comprometen el bien común, el orden público ni la moral social, por ello sus destinatarios pueden derogarlas o modificarlas de consuno, es decir, les es lícito disponer de su cumplimiento.16
Con todo, se ha de enfatizar que en el DI prevalecen numéricamente las normas dispositivas por sobre las imperativas que son muy pocas, pues el DI sigue siendo aún un derecho de coordinación donde no existe una completa sumisión de los sujetos o destinatarios de la norma internacional a órganos centrales y especializados.17