Inadmisibilidad de la analogía iuris in bonam partem

En el primer capítulo se estableció la diferencia entre analogía legis y iuris. A su vez, dentro de la analogía iuris, se realizó una distinción entre una concepción más general y una más restringida; concretamente, entre la analogía iuris propiamente dicha y la analogía iuris imperfecta. En este apartado es necesario dar un trato diferenciado a la analogía iuris y a la analogía iuris imperfecta, pues la primera, por su nivel de abstracción, plantea una serie de inconvenientes para el Derecho penal que no aparecen en la segunda.

A manera de recapitulación, la analogía iuris, en su acepción más amplia, es aquel proceso inductivo a través del cual se extrae un principio general del Derecho de un

conjunto de normas legales, para dar solución a un caso no regulado o regulado de manera deficiente (caso de laguna jurídica)222.

Sin duda, la analogía iuris se sitúa en el nivel de abstracción más alto. A diferencia de la analogía legis, en donde el juez crea una nueva norma en base a la similitud e identidad de razón que guarda el caso de laguna con una sola norma legal existente, en la analogía

iuris el juez toma como molde un principio general del Derecho para crear la nueva norma

aplicable al caso. Lo que finalmente le interesa al juez, es que el caso de laguna se trate de una especificación del principio general de Derecho extraído223.

El problema de la analogía iuris radica precisamente en su grado de generalidad y abstracción, que se traducen en un amplio margen de discrecionalidad para el juez224. Por esta razón, no parece extraño que el Código Civil reconozca que la posibilidad de acudir a los principios del Derecho universal sea el última opción que tiene el juez para integrar lagunas de ley, sólo cuando no le sea posible aplicar la analogía legis225.

En materia penal, la problemática de la analogía iuiris es todavía más palpable que en el Derecho privado, puesto que, aún en el caso que se la admita solamente para beneficiar al procesado, los altos márgenes de discrecionalidad que adquiere el juez para resolver casos individuales, amenazan a la certeza jurídica y a la satisfacción de los fines preventivos del Derecho penal226. Lo anterior se puede explicar por las siguientes razones:

1) En primer lugar, si un juez tomara como molde un principio general del Derecho para crear una causa eximente o atenuante, se alejaría de manera extrema de las causas eximentes y atenuantes que el legislador prescribió227. En vista de que la analogía iuris no exige al intérprete extraer la ratio legis de una norma en concreto, ni asimilar la regla que se pretende crear a un precepto legal vigente, su admisibilidad implicaría un alejamiento extremo de la legalidad.

Ciertamente, el objetivo de esta tesis es abogar por una taxatividad reducida para las causas eximentes y atenuantes, a fin de que los jueces puedan incluir una mayor cantidad

222 _{Larenz, Karl. Óp. cit., p. 376.} 223

Montiel Fernández, Juan Pablo. Óp. cit., p. 174.

224 _Ibíd.

225 _{Código Civil, art. 18 núm. 7.} 226

Cfr. Montiel Fernández, Juan Pablo. Óp. cit., p. 177.

de casos de los que previó el legislador dentro de estas categorías y así limitar el ius

puniendi. Sin embargo, como también se ha mencionado, no es motivo de esta

investigación defender la postura de una exclusión absoluta de taxatividad para este tipo de circunstancias, precisamente por los riesgos que esto implicaría para la eficacia de la seguridad jurídica. En este aspecto, el uso de la analogía iuris in bonam partem no parece ser conveniente en el derecho penal, porque a través de ella se toma demasiada distancia de las leyes vigentes, lo cual hace extremadamente difícil prever la decisión que tendrá el juez frente al cometimiento de una conducta penalmente relevante.

2) En segundo lugar, y en relación a lo anterior, es preciso recordar que uno de los pasos previos para aplicar la analogía in bonam partem consiste en identificar una laguna axiológica en el sistema normativo. Esta tarea, de por sí, ya precisa de criterios valorativos del juez y, por lo tanto, de un grado de discrecionalidad. En este aspecto, tampoco sería favorable para la eficacia de la seguridad jurídica, conceder al juez demasiadas facultades discrecionales para modificar los preceptos legislativos que considere inadecuados. En vista de que en la analogía iuris, al juez solamente le interesa que el caso que considera afectado por una laguna axiológica sea una especificación de un principio general del Derecho228, le resultará extremadamente fácil identificar este tipo de lagunas y crear nuevas reglas que arrojen resultados distintos a los que consideró el legislador. En este supuesto, no sólo se afectaría de sobremanera la certeza en el Derecho, sino que además, la analogía in bonam partem probablemente dejaría de ser una herramienta que se utilice en casos excepcionales y estrictamente necesarios.

3) Un tercer argumento en contra de la analogía iuris in bonam partem tiene que ver con la enorme discrecionalidad que adquiere el juez para definir las propiedades y la consecuencia jurídica de la nueva regla que pretende crear y aplicar al caso individual229. En vista de que el molde para esta nueva regla es un principio general del Derecho, que por su grado de generalidad es aplicable a un sinnúmero de casos individuales, el juez tiene una enorme libertad para definir las propiedades y la consecuencia jurídica de la regla que pretende crear. Montiel Fernández sostiene que esto hace inadmisible a la analogía iuris in

bonam partem y fundamenta su criterio de esta manera:

228

Cfr. Montiel Fernández, Juan Pablo. Óp. cit., p. 177.

La eximente creada por el juez a partir del recurso a la analogía iuris deberá fundirse en la matriz de unos principios que, por fundamentar todo el Derecho (o una rama del mismo), dejan al juez un amplísimo margen de maniobra argumentativa. Además de que estos principios pueden ser aplicados prácticamente para explicar cualquier caso, también el juez deberá crear la consecuencia jurídica que se deriva de su utilización. […]

Puede apreciarse entonces que al tomar el juez como molde de la norma por crear a los principios generales del Derecho o del Derecho penal, sus facultades se ven ampliadas al no deber sujetarse a una determinada consecuencia jurídica sino que puede también asignar la que le parezca más adecuada230.

4) A pesar de lo mencionado, tampoco sería correcto afirmar que la analogía iuris se aleja por completo de lo prescrito por el legislador, puesto que el principio general del Derecho se extrae de un conjunto de normas legales vigentes. Sin embargo, como el conjunto normativo está formado por reglas de todo el ordenamiento jurídico –y en el mejor de los casos, de toda una rama del Derecho- aquí la argumentación se lleva a cabo en un plano tan abstracto, que resultará extremadamente difícil dilucidar algún rastro de la voluntad legislativa en la norma que se cree por esta vía. Además de esto, tampoco existe mayor certeza respecto de cuál será el conjunto de normas legales que seleccionará el juez para extraer el principio general del Derecho. Este problema ha sido identificado por Sánchez Ferro, quien sostiene que la selección del conjunto normativo que se toma como base para la analogía iuris puede variar según el criterio de cada juez, lo cual conllevaría que para un mismo caso puedan aplicarse principios diferentes. Esto, sin lugar a dudas, genera altos márgenes de incertidumbre e imprevisibilidad. Para una mejor ilustración, me permito citar a la autora mencionada:

en la analogía iuris (o, sin más, la analogía que recurre a una pluralidad de normas como base de razonamiento y no a una sola) la selección del conjunto normativo que va a tomarse corno referencia no es una selección que podríamos denominar estándar, sino que cada aplicador puede considerar que el conjunto relevante es éste o aquél o que incluye más o menos normas ; y de ello va a derivar inevitablemente la entrada en juego de principios diferentes aplicables al caso231.

Para ilustrar los argumentos señalados, se puede poner como ejemplo a un juez que considere que se debe eximir la pena en un delito de peligro, porque no ha existido una lesión a un bien jurídico y, por lo tanto, de aplicar una pena, se estaría alejando del principio de lesividad (hay que reconocer que en los delitos de resultado, el principio de lesividad aparece de manera más evidente que en los delitos de peligro, lo cual no quiere decir que no exista lesividad en el peligro concreto de un bien jurídico).

230

Montiel Fernández, Juan Pablo. Óp. cit., p. 175.

Si se admitiera la analogía iuris in bonam partem el juez podría argumentar que el legislador debía haber tomado como propiedad relevante para establecer tipos penales únicamente a aquellas conductas que lesionen bienes jurídicos y, al sancionar su puesta en peligro, habría configurado una laguna axiológica. Para subsanar esta laguna, el juez podría acudir al principio de lesividad -que fundamenta de manera general al Derecho penal- y a partir de éste, crear una causa eximente para liberar de responsabilidad a la persona que incurrió en un delito de peligro concreto.

En este ejemplo se evidencia un razonamiento extremadamente discrecional y alejado del material legislativo. En primer lugar, es una potestad legítima del legislador tutelar el peligro concreto de bienes jurídicos a través de tipos penales y, aunque el principio de lesividad sea más tenue en estos casos, no dejaría de ser una valoración demasiado subjetiva y discrecional catalogarlos como lagunas axiológicas. En segundo lugar, el principio de lesividad, por ser un principio general del Derecho, es demasiado laxo para ser utilizado como fundamento para la creación de una eximente supralegal. En efecto, este principio no es exclusivo de ninguna de las eximentes que se reconocen en nuestro ordenamiento -ya sean causas de justificación o causas de exclusión de la culpabilidad- . Por lo tanto, con un activismo judicial de esta magnitud, la voluntad legislativa quedaría prácticamente irreconocible.

En este orden de ideas, de acuerdo con los argumentos que se acaban de mencionar, se llega a la conclusión de que la analogía iuris in bonam partem no debe ser admitida, porque alimenta de manera extrema el activismo y la discrecionalidad de los jueces, con lo cual podría verse comprometida la seguridad jurídica que asiste a las víctimas de delitos y a la sociedad en general, en virtud de los fines preventivos del Derecho penal.