INCIDENCIAS COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS

Las principales deficiencias de carácter general, comunes a todos los tipos de contratos, observadas en la contratación fiscalizada, han sido las siguientes:

1ª En los contratos sujetos a la LCSP, el IMSERSO ha utilizado un modelo de pliego aprobado por su Dirección General el día 28 de abril de 2008, previo informe de su Servicio Jurídico, que es absolutamente genérico, aplicable a todos los tipos de contratos y no sólo a determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga, como exige el artículo 99.4 de la LCSP para la utilización de esta figura, en el que, a juicio de este Tribunal, la singularización que permiten tanto la hoja de características contenida en la cláusula primera como las cláusulas alternativas incluidas en el pliego modelo no resulta suficiente para delimitar con precisión y claridad el régimen jurídico aplicable.

En este sentido cabe destacar que el pliego modelo concreta con carácter general los criterios de selección en función de los medios de acreditación de la solvencia, concreción que se establece en términos de mínima exigencia (se señala, por ejemplo, que el criterio de solvencia consistente en el importe de los suministros relacionados durante los últimos 3 años debe de ser al menos, la mitad del importe del contrato), con lo que el IMSERSO ha dado en este aspecto un cumplimiento meramente formal a lo dispuesto en el artículo 51.2 de la LCSP, en el que se exige que los requisitos mínimos de solvencia estén directamente vinculados al objeto del contrato y deben de ser proporcionales al mismo.

2ª El PPTP incluye cláusulas propias del PCAP, como el plazo de ejecución o el sistema de determinación del precio del contrato, requisitos de solvencia, penalidades, presupuesto, etc., lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 68.3, en relación con el artículo 67, ambos del RGLCAP. Esta deficiencia se ha observado en 11 expedientes de contratación.

3ª Falta de determinación en el PCAP de los criterios de selección de los licitadores en función de los medios de acreditación de su solvencia establecidos en el propio pliego, contraviniendo lo dispuesto tanto en el artículo 15.3 del TRLCAP como en el artículo 51 de la LCSP. Esta deficiencia se ha observado en 2 expedientes de contratación.

4ª En cuanto a los contratos adjudicados mediante concurso o por procedimiento abierto con más de un criterio de adjudicación, este Tribunal ha detectado deficiencias, ya puestas de manifiesto en su mayor parte en fiscalizaciones anteriores, que afectan o hacen referencia a la determinación de los criterios objetivos de adjudicación. Estas deficiencias han sido observadas, con distinto grado de incidencia, tanto en contratos de consultoría y asistencia y de servicios, como en contratos de obras, de suministro y de gestión de servicios públicos, y afectan, principalmente, a los siguientes aspectos:

a. En los contratos sujetos a la LCSP, falta de justificación adecuada de la elección de los criterios que se tendrán en cuenta para adjudicar el contrato, como exige, sin prever excepción alguna, el artículo 93.4 de la LCSP.

b. Improcedente utilización como criterios de adjudicación de determinadas características de las empresas (caso de los certificados de aseguramiento de la calidad, la estructura organizativa de la empresa o los medios personales o técnicos puestos a disposición de la empresa), en lugar de sólo como medios de acreditación de la solvencia de los licitadores, en contra de lo dispuesto en el artículo 86 del TRLCAP y en el artículo 134 de la LCSP. Esta deficiencia se ha observado en 12 contratos.

c. Utilización, como criterio de adjudicación, de las mejoras indeterminadas que pudieran ofertar los licitadores, sin la concreción previa de su posible contenido y de su extensión, lo que redunda en perjuicio de la objetividad que exige el artículo 86 del TRLCAP.

Ejemplifica esta deficiencia, observada en 4 expedientes, un contrato de publicidad institucional adjudicado por el órgano de contratación en contra de la propuesta de la Mesa de Contratación de que se declarase desierto el lote 2 por las dudas suscitadas en relación con las valoraciones de las mejoras. En aplicación del artículo 81.3 del TRLCAP, el órgano de contratación, a la vista de dos informes técnicos y un informe complementario sobre la valoración de las mejoras del concurso, acordó separarse del criterio de la Mesa de Contratación y adjudicar el contrato. d. Falta de precisión previa, en los PCAP, del método de valoración y de ponderación de cada

criterio de adjudicación, o uso de métodos o fórmulas de valoración o de ponderación de los criterios, particularmente del criterio económico, que en determinadas circunstancias pudieran alterar la importancia relativa asignada previamente a dichos criterios en los propios PCAP, lo que resulta contrario, según la norma aplicable, a lo dispuesto en el artículo 86.2 del TRLCAP y al artículo 134 de la LCSP, al tiempo que produce efectos contrarios a los principios de eficiencia y economía.

Ejemplifica esta deficiencia un contrato de servicios en el que la mayor ponderación atribuida al criterio precio es sólo aparente, pues en definitiva una mejora, consistente en una bolsa de 50 horas de trabajo adicionales, que tendría un valor inferior a 900 euros -considerando el importe máximo de 17,16 euros/hora previsto en el presupuesto-, obtuvo una puntuación de 3,3 puntos, en tanto que una economía en el precio de 26.000 euros se tradujo en una diferencia de puntuación de sólo 1,96 puntos. No obstante, esta deficiente ponderación no fue determinante de la adjudicación de este contrato, que recayó en la oferta más barata. Esta deficiencia se ha observado en 8 contratos.

e. Utilización, como criterio de adjudicación, de la renuncia o reducción del índice de revisión de precios aplicable. La inclusión de este criterio de adjudicación ha sido criticada por este Tribunal de Cuentas en anteriores Informes de Fiscalización, no sólo porque no cabe determinar fiablemente la ventaja económica que pudiera representar, lo que impide su adecuada ponderación con los restantes criterios de adjudicación, sino porque, en la práctica, frecuentemente da lugar a la renuncia total de los licitadores a la citada revisión, lo que pudiera no ser acorde con el necesario equilibrio de las prestaciones que debe existir en el contrato, regulado en los artículos 103 y siguientes del TRLCAP y artículos 77 y siguientes de la LCSP. Esta deficiencia se ha observado en dos contratos.

Además, en uno de los contratos citados, los criterios de adjudicación fueron, con idéntica puntuación máxima de 10 puntos, el precio, según proporción entre las bajas, y la renuncia a la revisión de precios o su minoración porcentual. Este último criterio de adjudicación adquiere una importancia significativamente mayor que el precio a pesar de que implica valorar una ventaja puramente hipotética y dependiente, además, de la conformidad del adjudicatario, al referirse a los períodos de prórroga del contrato, potestativa para las partes.

f. Contratos adjudicados mediante concurso, en los que el IMSERSO no estableció el sistema de bajas temerarias o desproporcionadas que prevé, con carácter preceptivo, el artículo 86.3 del TRLCAP para aquellos contratos en los que el precio sea uno de los criterios de adjudicación (como de hecho ocurre en la totalidad de los concursos analizados). Esta deficiencia se ha observado en 4 expedientes de contratación.

En uno de los contratos citados, los criterios de adjudicación fueron sometidos a informe de la Asesoría Jurídica del IMSERSO, incluyendo una cláusula en la que se establecía la presunción de baja temeraria de las ofertas con bajas superiores en 10 unidades porcentuales a la media aritmética de todas las ofertas presentadas, cláusula que posteriormente no fue reflejada en el PCAP.

Cabe añadir que en un contrato de obras sujeto a la LCSP tampoco se establecieron los criterios para determinar la presunción de temeridad, ni siquiera en cuanto a la oferta económica, resultando que la oferta de la empresa adjudicataria habría incurrido en presunción de temeridad si se hubiera aplicado el criterio establecido en el artículo 85.4 del RGLCAP para

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su aplicación en las subastas, pues su oferta era inferior en más de 20 unidades porcentuales de la media aritmética de las 34 ofertas presentadas, si bien en este caso debe señalarse que la LCSP establece en su artículo 136 el carácter potestativo del establecimiento de parámetros o criterios objetivos para determinar la temeridad, tanto en el caso de que el precio sea el único criterio de adjudicación (situación equivalente a la antigua subasta), como en el caso de utilización de más de un criterio de adjudicación (equivalente al antiguo concurso).

Por el contrario, en algunos contratos se establecieron umbrales de saciedad o límites a partir de los cuales mayores bajas en los precios no obtendrían una mayor puntuación, renunciando con ello el IMSERSO a la posible obtención de mayores economías que podrían haberse producido en ofertas no temerarias o desproporcionadas, ya que, con este sistema de valoración, las mejores ofertas se ajustan, lógicamente, al límite establecido. Esta deficiencia se ha observado en 7 expedientes de contratación.

Además, en uno de los contratos citados se estableció un complejo sistema de valoración por el que, en definitiva, quedaría excluida toda oferta económica cuya baja excediera en más del 10% de la media del resto de las ofertas. Este sistema de valoración implica la exclusión automática de las ofertas consideradas temerarias o desproporcionadas, sin permitir que el licitador pueda acreditar la viabilidad de su oferta en un trámite contradictorio, como exige el TRLCAP, aplicable al contrato, en su artículo 86, apartados 2, 3 y 4.

g. Publicación por el IMSERSO de anuncios de convocatoria de contratos en los que no se expresan los criterios de adjudicación y su ponderación, como exige el artículo 134.5 de la LCSP, deficiencia observada en tres contratos.

5ª Aplicación inadecuada por la Mesa de Contratación de los criterios de adjudicación establecidos en los respectivos PCAP. Esta deficiencia se ha constatado en los dos contratos siguientes:

a. En un contrato de servicios de limpieza la Mesa de Contratación otorgó a la empresa adjudicataria los 3 puntos previstos en el PCAP para aquellos licitadores que ofertasen la realización de hasta 400 horas extraordinarias sin coste adicional. Sin embargo, en la documentación integrante del expediente, más en concreto en la oferta presentada por la empresa adjudicataria cumplimentada según el modelo establecido en el propio PCAP, y en el cuadro de puntuaciones de las ofertas, no consta que la empresa adjudicataria ofertase la expresada ampliación de horas extraordinarias.

Otra de las empresas licitadoras, cuya oferta era más económica que la de la empresa adjudicataria, solicitó el "detalle de puntuaciones obtenidas por cada una de las empresas

licitadoras al expediente de contratación nº 13/96, de conformidad con los criterios de valoración establecidos en la cláusula 11 del PCAP que rigen el procedimiento abierto que nos ocupa, así como tener acceso a la documentación presentada como mejoras por las empresas licitadoras a dicho expediente". Fundamentó esta solicitud de información en el hecho de que la

empresa adjudicataria fue la única que no ofertó la disponibilidad de horas sin coste, como se pudo comprobar en el acto de apertura de ofertas y quedó reflejado en el Anexo l al Acta nº 31/06.

El Presidente de la Mesa de Contratación facilitó únicamente el Acta de la Mesa de Contratación y un extracto del Informe de valoración de ofertas comprensivo de la valoración dada a la candidatura del solicitante y de un cuadro resumen de todas las valoraciones, alegando para no facilitar la totalidad del informe la aplicación del artículo 93.4 del TRLCAP, en el que se establecen cautelas para salvaguardar intereses comerciales legítimos de empresas o datos que puedan perjudicar la competencia leal entre ellas. A tal respecto en el escrito de contestación se señala que si bien "en el acto de apertura no se pudo constatar el ofrecimiento

de horas extraordinarias pero tal y como se indicó en dicho acto, ese extremo lo era sin perjuicio de la revisión de la documentación que debía efectuar el Centro proponente del contrato para la redacción de su informe [...]".

El artículo 93.4 del TRLCAP prevé que “excepcionalmente podrá omitirse el anuncio del

resultado de la adjudicación cuando [...] perjudique los intereses comerciales legítimos de empresas [...] o pueda perjudicar la competencia leal entre ellas justificando debidamente estas circunstancias en el expediente", circunstancia que no concurría en este caso, por lo que la

decisión de la Mesa de Contratación no cumplió adecuadamente el citado artículo y resultó, además, contraria al principio de transparencia que debe informar los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativa.

b. En otro contrato de servicios, cuyo objeto fue la impresión de las revistas del IMSERSO “Minusval” y “Sesenta y más” se ha observado que la aplicación de los criterios de adjudicación no fue adecuada. Efectivamente, uno de los criterios de adjudicación, además de la calidad y el precio, consistió en el incremento del número de ejemplares de cada revista ofertado, como mejora, por encima de las tiradas mínimas exigidas en PPTP, criterio que debía valorarse otorgando la máxima puntuación (25 puntos) a la mejor oferta y proporcionalmente al resto. Sin embargo, se otorgó la máxima puntuación a la empresa adjudicataria, atendiendo, según se expresa en el informe de valoración de ofertas, a que "se comprometió a incrementar la tirada

sin sobrecoste, cuando la dirección de ambas revistas lo soliciten por aumento en la base de datos de suscriptores, evitando de esta manera posibles problemas de almacenaje. Por ello, entendemos que al no especificar un número determinado de ejemplares no pone límite y que está dispuesta a aportar los ejemplares que se vayan necesitando."

Con ello, la oferta de la empresa adjudicataria superó (con un total de 79,24 puntos) a la segunda mejor oferta (74,71 puntos), de precio más bajo, gran calidad y un incremento de 7.000 ejemplares en la revista "Sesenta y Más" y de 4.000 en la revista "Minusval", según resulta del propio informe de valoración.

El IMSERSO, al aplicar de tal forma el criterio de adjudicación, no sólo efectuó una interpretación forzada de lo estipulado al respecto en el PCAP, sino que permitió, en la práctica, que la oferta de la empresa adjudicataria obtuviese en ese criterio de mejoras la máxima puntuación cualesquiera que fuesen las mejoras ofertadas por las restantes empresas, con la ventaja añadida de que la empresa no asumía el compromiso firme, susceptible de ser incorporado al documento de formalización del contrato, de incrementar la tirada de las revistas en un número concreto de ejemplares, sino que semejante determinación se dejó al criterio discrecional del IMSERSO, vulnerando el principio general del Derecho de que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al criterio de una de las partes (artículo 1256 del Código Civil) y en perjuicio, sobre todo, de los principios de igualdad y de transparencia.

Conviene señalar que la empresa beneficiada por la adjudicación fue la que ya venía prestando, mediante sucesivos contratos y prórrogas, el mismo servicio de impresión de las citadas revistas desde el año 2002 y que, posteriormente, el contrato ahora analizado ha sido prorrogado nuevamente y que durante el año 2008 ha resultado nuevamente adjudicataria del mismo servicio. En los sucesivos contratos celebrados desde el año 2002, este Tribunal ha podido constatar la variación de los criterios de adjudicación respecto de los que habían sido tenidos en cuenta en el contrato inmediatamente anterior, y que, en ningún caso, la adjudicación recayó en la oferta más barata, siendo determinantes otros criterios que permitían un mayor grado de discrecionalidad en su valoración por parte del Órgano de contratación. 6ª Tanto en el PCAP como en el pliego de prescripciones técnicas (en adelante PPTP) de un contrato de asistencia telefónica, se estableció como condición que "la prestación del servicio se

realizará preferentemente desde un centro ubicado en la localidad de León", sin perjuicio de que el

adjudicatario, de forma complementaria, debiera tener centros en otras localidades. Esta condición, que no se motiva ni justifica, resulta contraria a los principios de no discriminación y de igualdad de trato a los candidatos, así como al de libre concurrencia, que deben inspirar la actividad administrativa y, en particular, la contratación pública.

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7ª Los PCAP anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, no garantizaron el secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública. En efecto, los pliegos previeron la apertura en sesión privada, previa al acto público de licitación, de la documentación de carácter técnico evaluable como criterio de adjudicación.

Esta práctica, observada en 4 expedientes, resulta contraria a la garantía del carácter secreto de las proposiciones de los licitadores, prevista en el artículo 79.1 del TRLCAP y en el artículo 129.2 de la LCSP, que no cabe limitar a la oferta económica sino que debe extenderse a la totalidad de los aspectos valorables como criterios de adjudicación.

Debe señalarse que la expresada deficiencia fue corregida a partir de la entrada en vigor del citado Real Decreto 817/2009, en cuyo artículo 27 se establece de forma explícita que la apertura de la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor se llevara a cabo en un acto de carácter público.

8ª El IMSERSO, en un contrato, no ha acreditado la constitución por parte del adjudicatario de la garantía definitiva por importe de 376 miles de euros, equivalente al 5% del precio de adjudicación, IVA excluido, que figuraba correctamente prevista en el documento de formalización del contrato, habiendo documentado únicamente la constitución de una garantía por importe de 250 miles de euros.

9ª Este Tribunal ha constatado la omisión de requisitos formales, fecha o firma, en documentos integrantes de los extractos de 9 expedientes remitidos por el IMSERSO al Tribunal de Cuentas. 10ª En 5 contratos de servicios se excluyó la revisión de precios durante el período inicial de ejecución del contrato, de 24 meses de duración, sin especial motivación o por haber tenido en cuenta todas las posibles variaciones de precios, lo que resulta contrario al sistema de fijación de precios ajustado a los precios de mercado en el momento de la adjudicación y revisión de dichos precios a partir del primer año de ejecución, que prevé el artículo 103 del TRLCAP. En todos estos casos sí se previó, en cambio, la revisión de precios en caso de prórroga, si bien en uno de ellos se estableció, también sin motivación, que la revisión no podría superar el 2’5% del precio inicial. Debe señalarse que en 3 de los contratos citados el presupuesto de licitación fue calculado efectivamente sobre la base de un incremento estimado del IPC durante el año siguiente a la adjudicación (entre el 3% y el 5%), lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 14 del TRLCAP, que exige a los Órganos de contratación cuidar de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado.

En dos de los citados contratos en los que se excluyó la revisión de precios durante el período inicial de ejecución del contrato (dos años), el propio PCAP también previó, en otra cláusula, que la revisión de precios operase de acuerdo con las previsiones del artículo 103 del RLCAP, es decir, a partir del primer año de ejecución. Esta contradicción entre ambas cláusulas del PCAP resulta