3. El estado de la cuestión
3.1 La inmigración en un mundo globalizado El papel del Derecho
La inmigración es un fenómeno social que cuenta con una gran tradición de estudio dentro de las ciencias sociales, prácticamente desde mediados de siglo XIX, y consecuentemente también en el campo del Derecho. La inmigración constituía un fenómeno masivo sobre 1900 y por tanto fue elegido como objeto de investigación por historiadores, geógrafos, economistas, sociólogos y juristas. Esta aproximación a los fenómenos migratorios fue realizada generalmente desde las diferentes perspectivas nacionales y principalmente con objeto de seguir la marcha de europeos al nuevo mundo. Las aproximaciones internacionalistas al fenómeno fueron escasas21 y el concepto de inmigración ilegal, por lo menos como se entiende hoy en día, sólo aparecía de forma tangencial y en raras ocasiones.
Hasta hace relativamente pocos años la bibliografía que enlazaba inmigración con el Derecho internacional o la integración europea ha seguido siendo escasa, por otra parte se ha continuado estudiando las condiciones de vida, los diferentes marcos jurídicos nacionales y también las implicaciones económicas de las migraciones. La inmigración ilegal apareció como concepto en los años 70 y se incorporó de la misma forma a los temas tratados por los especialistas. Sería solamente en la última década del siglo XX cuando se ha producido la “europeización” de los estudios migratorios. El desarrollo de la Comunidad y la Unión Europea junto con los procesos transnacionales que implica el fenómeno ha hecho surgir cierta literatura jurídica al respecto tanto en el marco de la Unión Europea como en el del Derecho internacional.
21 Una excepción serían los trabajos del Instituto de Derecho internacional a finales del siglo XIX. Quizás
entre los análisis clásicos de los movimientos de personas y los refugiados destaque la obra de Hannah Arendt "Un refugiado solía ser una persona impelida a buscar refugio por haber actuado de un modo determinado o por haber sostenido cierta opinión política (...). Ahora „refugiados‟ son aquellos de nosotros que han tenido la desgracia de llegar a un país sin medios, por lo que han requerido la ayuda de los comités de refugiados" en Arendt, Hannah, “Nosotros los refugiados”, artículo traducido en “La autoridad en el siglo XX” en Archipiélago, n. 30, Otoño 1997.
3.1 La inmigración en un mundo globalizado. El papel del Derecho.
Dentro de la literatura especializada en inmigración existe una parte que enfoca el problema desde un punto vista jurídico, bien sea en el plano nacional, europeo o internacional. Este enfoque jurídico y político se basa en ciertas premisas y un análisis de la realidad del mundo contemporáneo, desde la que el autor parte. Comporta también un cierto enfoque que mayormente consiste en si el autor se dedica a describir el fenómeno o propugna algún tipo de cambio social, en este caso jurídico o político. En el primer caso el enfoque sería descriptivo o explicativo, en el segundo normativo tan común entre los autores de Derecho internacional.
Sobre las diferentes interpretaciones de la relación del Derecho con los flujos migratorios contemporáneos dos son los grandes paradigmas interpretativos. Por un lado están las explicaciones materialistas que subordinan la regulación de los Estados a las condiciones materiales o económicas de las sociedades y por otro aquellos autores que consideran el Derecho y la política como variables independientes que se insertan dentro del mundo de las ideas, aunque la influencia de los factores económicos y sociales sea por otra parte innegable22.
Dentro de interpretación materialista de las corrientes migratorias tuvo particular fuerza la perspectiva marxista que se desarrolló principalmente durante la década de los 80 y primeros de los 90 tanto por juristas y politólogos como en el marco de las acciones de muchos grupos de presión y ONGs. El Derecho de extranjería y la política migratoria europea era concebida como una forma que tienen los Estados europeos y la UE de
22 Una síntesis excelente sobre las principales explicaciones de las política migratorias es posible
encontrarlo en el artículo de Eytan Meyer. Meyer, Eytan. “Theories of International Immigration Policy. A comparative analysys”. IMR Vol. XXXIV Winter 2000. pp 1245 – 1282. Según Eytan Meyer los principales paradigmas explicativos de las políticas migratorias serían el marxista, realista, burocrático, de identidad nacional, político y liberal.
mantener unas relaciones de dominación y explotación que operan a escala mundial. La inmigración ilegal se describe como un “ejército de reserva” de la burguesía a quien se explota bajo la superestructura jurídica que constituyen las leyes de extranjería. Esta corriente de pensamiento puede encontrarse en la publicación “Race and Class.
Journal for Black and Third World Liberation” donde autores como Pieterse, Webber y
Bunyan23 contribuyeron. Sus aportaciones a la revista fueron las primeras críticas serias que recibió la política migratoria europea. Otros estudios en esta línea serían los de Bovenkerk24 y Etienne Balibar25. El principal problema de este modelo teórico es que realiza un juicio de intenciones, tampoco explica el porqué de las políticas restrictivas de admisión ni la discriminación que sufren los inmigrantes ya que estas no favorecen necesariamente la obtención de mano de obra barata.
La concepción marxista de la sociedad ha sido relativamente abandonada en la década de los 90. No obstante, herederos de esta forma concebir la sociedad, es posible encontrar una gran cantidad de autores críticos que enfatizan los aspectos internacionales del fenómeno migratorio y conciben la inmigración ilegal como un efecto consecuencia directa de un orden internacional injusto. En una línea ciertamente menos radical en sus planteamientos teóricos pero igualmente crítica con las políticas migratorias contemporáneas podemos encontrar a Catherine Withol de Wenden26, Sami Nair27 o Javier de Lucas28. Sousa Santos, a modo de ejemplo
23
Bunyan, Tony and Frances, Webber.: (1995) Intergovernmental Co-operation on Immigration and Asylum. CCME Briefing Paper no. 19, Bruxelles y Bunyan, Tony.: (1998) Secrecy, Democracy and the Third Pillar of the European Union. Federal Trust, London.
24 Bovenkerk, Frank y Miles, Robert y Verbunt, Gilles (1991) „Comparative studies of migration and
exclusion on the grounds of „race‟ and ethnic background: A critical appraisal‟ en International Migration Review, 25, 2, 375- 91.
25 Balibar, E. y otros. : (1999) Sans-papier: l´archaisme fatal. La Découverte, París.
26 Withol de Wenden, Catherine, Tinguy, Anne de (dir) . : (1995) L‟Europe et toutes ses migrations. Ed.
Complexe, Paris. Withol de Wenden, Catherine.: (2000) ¿Hay que abrir las fronteras? Bellaterra, Barcelona.
27 Naïr, S. "Hacia una nueva gestión de los flujos migratorios", en El País, 12.08.1998
sostiene que el sistema migratorio es utilizado como un instrumento de dominio en nivel internacional.
Estos conceptos deben ser radicalmente revisados porque las fronteras nacionales se han convertido hoy en el principal instrumento político para mantener la desigualdad en el sistema mundial mediante la separación de jurisdicciones y la definición de pertenencia. Esto es lo que está sucediendo con las nuevas fronteras continentales de la Unión Europea29.
Con unos planteamientos ideológicos diferentes es posible encontrar otros autores que conciben la inmigración ilegal como una disfunción en el fenómeno globalizador que ha estado viviendo el planeta en los últimos años. Desde sus posiciones la internacionalización de los flujos de capitales, bienes y productos no está completa si no se extiende al libre movimiento de trabajadores30 y consecuentemente los Estados se están oponiendo a la dirección de la economía y al libre mercado cuando cierran las fronteras a las personas que llegan de los Estados del sur31. Aunque muchos autores no compartan esta línea neoliberal muchos sí que asumen que las migraciones en el mundo contemporáneo han devaluado las tradicionales nociones de Estado - nación y el concepto de Estado32 . La consecuencia lógica de ambas interpretaciones, tanto la perspectiva marxista como la neoliberal, es devaluar el papel del Derecho y enfatizar los aspectos económicos de la inmigración.
El otro gran paradigma explicativo de las políticas migratorias sobre inmigración ilegal viene del campo de las ideas. Si bien los autores que se insertan en este paradigma reconocen la importancia de la economía y los factores sociales, todos ellos sostienen
29 Sousa Santos, B. de.: (1998) La globalización del Derecho, Universidad Nacional de Colombia-Ilsa,
Bogotá.
30
Esta paradoja es puesta de manifiesto en Hollifield, James F. Migration and International Relations: The Liberal Paradox. Working Paper. Migration & IR/Royal Society/draft.
[http://www.nd.edu/~nanovic/events/hollifield.pdf]
31 Hollifield, James.: (1992) Immigrants, Markets and States. Harvard University Press.
32
Castles, Stephen and Miller, Mark J. (1993).: The Age of Migration. International Population Movements in the Modern World, Macmillan, London y Delbrück, Jost “Global Migration - Immigration - Multiethnicity: Challenges to the Concept of the Nation-State” en 2 Ind. J. Global Legal Stud. 45, 57-64 (1994).
que los Estados han llegado a la situación actual bajo los auspicios de alguna o varias ideas. Estas ideas pueden desarrollarse en el nivel administrativo, en el nivel estatal o en el nivel internacional. El nivel administrativo ha sido trabajado desde la Ciencia Política y tiene como premisa que la clave para entender las políticas migratorias, y como consecuencia la inmigración ilegal, se encuentra en la burocracia y las elites administrativas que crean, desarrollan y aplican las leyes. En el plano europeo estos autores conciben a la UE como un complejo entramado jurídico administrativo33 con unas dinámicas propias que le pueden llevar a configurar unas políticas migratorias autónomas y no necesariamente como suma de las de los Estados miembros. Entre aquellos que han entrado a estudiar el fenómeno de la inmigración desde las dinámicas internas de la UE y el rol de los grupos sociales destacan Adrian Favell34, Andrew Geddes35 y Riva Kastoryano36. En esta línea Gary P. Freeman incluso ha afirmado que las políticas migratorias de estas administraciones son más liberales y generosas que las demandadas por sus opiniones públicas37.
No obstante es en el ámbito del Estado – nación donde con mayor frecuencia se ha intentado explicar las políticas migratorias. En primer lugar estas han sido definidas como nacionales y dependientes de las particulares circunstancias históricas de cada
33 Schepel, Harm and Wesseling, Rein (1997) „The legal community: judges, lawyers, officials and clerks
in the writing of Europe‟ en European Law Journal. 3, 2, 165-88 y Abélès, Marc (1996) „La communauté européenne: une perspective anthropologique‟ en Social Anthropology, 4, 1, 33-45.
34 Favell, Adrian (ed) (1998) “The European Union: Immigration, Asylum and Citizenship”, sp.ed. of
Journal of Ethnic and Migration Studies, Vol.24, no.4 (Oct). y Favell, Adrian (1998) „The Europeanisation of immigration politics‟, in European Integration online Papers (EIoP), Vol.2, no. 10, Dec 1998, <http://eiop.or.at/eiop/texte/1998-010.htm>.
35 Geddes, Andrew (1995) “Immigrant and Ethnic Minorities and the EC s Democratic Deficit” en
Journal of Common Market Studies. 33/2: 197-217.
36 Kastoryano, Riva (1999) „Transnational participation and citizenship: immigrants inside the European
Union‟, Transnational Communities on-line working paper series, WPTC-98-12.
<http://www.transcomm.oxford.ac.uk>
37 Los argumentos son los siguientes: Existe escasez de información sobre como se aplican las políticas,
los beneficios de la inmigración son vendidos a la opinión pública, el discurso público esta fuertemente constreñido por las acusaciones de racismo, los profesores e investigadores están a favor de la inmigración y los partidos de extrema derecha en el fondo han tenido poco éxito. Pese a que el folklore de la inmigración es ambiguo el balance finalmente es positivo. Freeman, Gary P. “Modes of Immigration politics in liberal democratic states.” en IMR Vol 29, Winter 95. Pp 881 – 902.
Estado o región. Entre los autores que han trabajado sobre este modelo destaca sin lugar a duda el trabajo de Roger Brubaker que analizó las diferencias entre Francia y Alemania38. Normalmente este tipo de perspectiva suele ser historicista y abordar las políticas migratorias de forma comparada poniendo gran énfasis en la historia reciente de los Estados o regiones a estudiar39. En segundo lugar otro ámbito de análisis está centrado en la inmigración ilegal como parte del juego político en cada Estado. La política sobre inmigración en realidad se convierte en la política de la inmigración en la medida que diferentes partidos la aprovechan para sus fines partidistas40. Un estudio relativamente antiguo desde esta perspectiva es el de Patrick Ireland41 y sobre todo los trabajos de Martín Baldwin42 y Zig Layton Henry43 . El problema de estos enfoques suele ser que en muchas ocasiones son demasiado teóricos y especulativos.
En tercer lugar otros autores asumen que son los intereses estratégicos y económicos de los Estados los factores fundamentales a la hora de entender las políticas migratorias y en consecuencia la inmigración ilegal. En el plano de las relaciones internacionales este modelo explicativo fue definido por los teóricos como realista44. El realismo aplicado a la inmigración asume que los Estados elaboran sus políticas migratorias principalmente desde sus gobiernos y en su mayor parte con la mirada
38 Brubaker, Rogers (1992) Citizenship and Nationhood in France and Germany. Harvard University
Press, Cambridge.
39 Ireland, Patrick (1994) The Policy Challenge of Ethnic Diversity: Immigrant Politics in France and
Switzerland, Cambridge (Mass.), Harvard University Press.
40 Alain Finkielkraut “La inmigración, en la arena demagógica” en El Mundo, 15-10-97.
41 Ireland, Patrick (1991) „Facing the true “fortress Europe”: immigrants and politics in the EC‟, Journal
of Common Market Studies, 24, 5.
42
Baldwin-Edwards, Martin and Schain, Martin.: (1994) The Politics of Immigration in Western Europe, London.
43 Layton – Herny, Zig (ed).: (1995) The Political Rights of Migrant Workers in Western Europe. Sage,
London.
44
Hans Morguentau con su obra “Politics among Nations” y Georg Schwarzenberger marcan este estilo de entender las relaciones internacionales. Morguentau, Han.:(1978) Politics among Nations Alfred A. Knopf New York De esos primeros estudiosos la llamada escuela neorrealista ha tenido que admitir que su base era extremadamente empírica y que carecían de una teoría global que abarcara todos los aspectos de la Sociedad Internacional. Keneth Waltz, y otros han incorporado elementos en sus investigaciones como el del medio ambiente o las mentalidades, aunque de hecho siguen teniendo como base principal de su análisis al Estado y el poder que le rodea. Waltz, Kenneth.: (1979) Theory of International Politics McGraw Hill N.York.
puesta en su interés nacional, económico o político. La migración será permitida o consentida en cuanto favorezca los intereses del Estado en cuestión, o de la UE en este caso, bien económica, política o militarmente. Este punto de vista realista se asume en las tesis de Joppke45 que sigue sosteniendo la capacidad de los Estados para ejecutar sus políticas en la arena internacional. Este autor afirma que la globalización amenaza la soberanía de los Estados pero en ninguna forma acaba con ella. De la misma forma Rei Koswlosky46 sostiene la capacidad real por parte de los Estado europeos para frenar la inmigración si se actúa de forma decidida, la razón para no hacerlo sería conservar su reputación dentro del sistema internacional. En sus palabras “treaty compliance is largely not a function of supranational legal
enforcemente mechanisms, military or economy sanctions but more often ... the state´s desire to remain a member of the international system in good standing”. Dentro del
modelo realista se insertarían cierta cantidad de autores que sostienen las políticas migratorias de los Estados como uno de los elementos para mantener la “seguridad” de las sociedades receptoras. Los autores que abordan el estudio de la inmigración ilegal desde la perspectiva de la seguridad serían entre otros Waever47 y Anderson48. Desde esta perspectiva también pueden encuadrarse a todos aquellos autores que tratan la inmigración irregular desde una perspectiva supuestamente neutra o positivista49.
45 Joppke C.(ed.).: (1998) Challenge to the Nation – State. Immigration in Western Europe and United
States. Oxford University Press.
46 Koslowski, Rey “EuropeanUnion Migration Regimes. Established and Emergent” en Joppke(ed.).:
(1998) Challenge to the Nation – State. Immigration in Western Europe and United States. Oxford University Press.
47 Waever, O. y otros.: (1993) Identity,Migration and the New Security Agenda in Europe. Pinter,
London.
48
Anderson, M.: (1996) Frontiers. Territory and State Formation in the Modern World.. Polity Press, Cambridge.
49 Hammar, Thomas.: (1990). Democracy and the Nation States: Aliens, Denizens and Citizens in a World
Finalmente existen autores que, en el plano estatal o en el plano internacional, afirman la importancia del Derecho internacional y del sistema internacional de protección de los derechos humanos o fundamentales de los inmigrantes en general y de los irregulares en particular. En este aspecto hay que distinguir entre los que explican el sistema y los que pretenden cambiarlo para hacerlo más acorde con estos principios. Entre los que explican el momento actual por estos principios destaca el modelo explicativo de ciudadanía posnacional de Yasemin Soysal50. James Hollifield51 sostiene el positivo papel de los derechos humanos en ciertas políticas migratorias. En una perspectiva más limitada destaca también la labor de los internacionalistas que han seguido durante los últimos años el Derecho internacional al respecto. Entre ellos se encuentra Richard Plender que hasta hace relativamente poco tiempo destacaba en solitario52. Otros autores en este campo serían Louis Sohn53 o Guy S. Goodwill-Gin54. En la misma línea y desde la perspectiva de los derechos humanos hay cada vez más autores que los analizan dentro del marco de la UE55.
Finalmente es preciso distinguir los diferentes enfoques de los distintos autores sobre el papel del Derecho y la inmigración irregular. En primer lugar hay una gran tradición que enfoca el estudio de una manera descriptiva y positivista recogiendo las diferentes normativas internacionales y europeas al respecto56. Desde una perspectiva más amplia existen también enfoques sociológicos que toman en cuenta los diferentes
50 Soysal, Yasemin (1994) The Limits of Citizenship. Migrants and Postnational Membership in Europe.
The University of Chicago Press, Chicago. Sassen, Saskia (1991) The Global City, Princeton, NJ, Princeton University Press.
51
Hollifield, James F.: (1992) Immigrants, Markets and States: The Political Economy of Postwar Europe. Harvard University Press. Cambridge, Mass.
52 Plender, Richard.: (1972) International Migration Law. A.W. Sijthoff Leiden.
53 Sohn, Louis B. y Buergenthal (ed). : (1992) The movement of persons across the Borders Studies in
Trasnational Legal policy. Number 23 AJIL 1992.
54 Goodwill-Gin, Guy S.: (1978) International Law and the movement of persons between the States.
Oxford University Press Oxford.
55 Cassese, Antonio y otros.: (1998) Leading by Example: A Human Rights Agenda for the European
Union for the Year 2000. EUI, Florence. Fabricius, Fritz.: (1992) Human Rights and European Politics: The Legal Status of Workers in the European Community. Berg Publishers, Oxford.
56 Hailbronner, Kay.: (2000) Immigration and Asylum. Law and Policy of the European Union. Kluwer
factores económicos y sociales del Derecho internacional y el europeo. El otro gran enfoque es el normativo en donde el autor expone su desacuerdo con la situación presente y propone un cambio para el futuro, un cambio que casi unánimemente está relacionado con la aplicación real de los derechos humanos a los inmigrantes irregulares y el establecimiento de un orden internacional más justo que permita las migraciones o las regule de forma razonable. En este mismo enfoque y desde una perspectiva cristiana cosmopolita podemos encontrar la obra de Weiler57. Otra opción normativa sería proponer la expulsión inmediata de todo inmigrante legal o restringir las migraciones aunque dentro de la literatura se suelen disimular en forma de aplicación de la legalidad o promoción de la estabilidad.
57 Weiler, „Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-