Las figuras analizadas anteriormente, tiene como elemento en común, que derivan de una actuación del Estado, que tiene como fin de proteger un propósito o un interés públicos que debe ser visto según el Derecho Internacional Consuetudinario. Las normas integrantes del orden público deben ser de carácter general y esencial para la comunidad internacional que, según la Comisión de Derecho Internacional, deriva en ius cogens267, debido a sus efectos jurídicos.
El interés público, ha sido definido por el derecho privado internacional como una institución jurídica protectora del orden jurídico nacional que reflejan los valores o principios fundamentales del sistema jurídico, de la cultura del pueblo, la seguridad nacional, o los derechos fundamentales268, siendo: “(...) una excepción (cláusula de reserva) a la aplicación de la ley sustancial designada por la ley de conflicto o al reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera, por ir estas en contravención a los principios sobre los cuales se edifica un Estado.”269
De tal forma que el orden público, denota la existencia de normas y principios que son fundamentales, esenciales, universales, imperativos, y comunes para toda la comunidad internacional270. por ejemplo, para Monroy Cabra se refiere a un “conjunto de normas tendentes a salvaguardar la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad y, en general, el interés comunitario y el bien común”271, en este orden de ideas, un propósito público
267 VARÓN MEJÍA, Antonio. “Orden público internacional y normas ius cogens: Una perspectiva desde la Comisión de Derecho Internacional y la Convención de Viena de 1969”. Universidad del Rosario, 2010, p. 222.
268 JIMENEZ, Elba. “Orden Público Internacional (OPI) Fuentes de las normas de Derecho Internacional de Derechos Humanos” Universidad Nacional Autónoma de Mexico, 2018, p. 23.
269ROLDÁN PARDO, Juan Felipe. “El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional”. Revista de Derecho privado No. 44, julio – diciembre 2010, p.7.
270 JIMENEZ, Elba. “Orden Público Internacional (OPI) Fuentes de las normas de Derecho Internacional de Derechos Humanos” Universidad Nacional Autónoma de México, 2018, p. 26.
persigue alcanzar intereses superiores, como la protección de los derechos humanos, la preservación del orden internacional y la paz y seguridad internacionales.
Ahora bien, el uso del propósito público en el contexto del arbitraje de inversiones da un carácter legitimador a las decisiones del Estado, o puede operar a modo de excepción en la aplicación del Tratado, cuando se quebranten los principios fundamentales relativos a la justicia o la moralidad, o a los intereses políticos, sociales o económicos que el estado busca proteger272, cuestión que ha sido objeto de conocimiento y de amplios debates por los tribunales arbitrales, al ser un elemento sobre el cual cada Estado está en la facultad de determinar lo que considera un interés esencial.
La referencia del interés público, la podemos encontrar dentro de los tratados de inversión, en los artículos sobre medidas no preclusivas, y en los artículos que contemplan los requisitos para llevar a cabo una expropiación, así como el de expropiación indirecta, en los cuales se exige su interpretación según el derecho internacional. Es así, como los tribunales arbitrales se han referido según el caso en concreto, a la existencia o no de este requisito para determinar la licitud de las medidas tomadas por el Estado, aunque, en muchas ocasiones no se llegue a una definición concreta.
Sin embargo, varios doctrinantes han construido diferentes definiciones alrededor del interés público, que contemplan aspectos básicos de moralidad y justicia del Estado, como:
“(...) estándares fundamentales de la comunidad internacional, incluyendo los principios del intercambio comercial y otros criterios de carácter humanitario, los cuales se desarrollan a partir de los estándares comunes de las políticas
272 ZAPPALÁ, Francesco. “Auténtico orden público internacional desde la óptica del arbitraje internacional”. Revista de Derecho Público, 34. Universidad de los Andes, enero – junio 2015, p. 16.
nacionales y de los conceptos fundamentales contenidos en las convenciones internacionales y en otros instrumentos internacionales.”273
Así pues, el interés público en muchas ocasiones puede constituir una limitación a la autonomía contractual, y al mismo tiempo una prerrogativa para los Estados, a la hora determinar las actuaciones del uno y del otro, así se determinó en el caso Saluka en el que la privación de la propiedad o las actuaciones del Estado pueden justificarse si resulta del ejercicio de acciones dirigidas a mantener el orden público: “It is now established in international law that States are not liable to pay compensation to a foreign investor when, in the normal exercise of their regulatory powers, they adopt in a non-discriminatory manner bona fide regulations that are aimed at the general welfare.”274
En los casos, Enron y Sempra sobre la crisis económica en Argentina, los tribunales arbitrales consideraron que la crisis fue grave, pero no lo suficientemente como para poner en riesgo la existencia misma del estado y su independencia, pues, Argentina no demostró la existencia de la gravedad de las circunstancias y, tampoco la existencia de un interés esencial a pesar de que el tratado no defina que es un interés de seguridad o el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales275.
Por el contrario, el tribunal LG&E determino que se demostró la existencia de un riesgo severo e inminente para el interés esencial de Argentina, que se había vulnera por la crisis económica, acotando que:
“El interés, sujeto a protección, también debe ser esencial para el Estado. Lo que se considera un interés “esencial”, no debe entenderse limitado a aquellos intereses referidos a la existencia del Estado. Tal como lo ha demostrado la práctica, intereses económicos, financieros o relacionados con la protección
273 ROLDÁN PARDO, Juan Felipe. “El estado del arte del concepto de orden público internacional en el ámbito del derecho internacional privado y el arbitraje internacional”. Revista de Derecho privado No. 44, Universidad de los Andes, julio – diciembre 2010.
274 Saluka Investments c. República Checa (CNUDMI) Laudo parcial (17 de marzo de 2006). Par 255.
275 Enron Corporation y Ponderosa Assets c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/3) Laudo (22 de mayo de 2007) Par. 333.
del Estado frente a cualquier peligro que comprometa gravemente su situación interna o externa son también considerados intereses esenciales.”276
Tambien, algunos tribunales se han referido a la importancia de la prueba de la protección de un interés público, para definir las consecuencias derivadas de este, así se definió en el caso ADC c. Hungría, rechazando el argumento del Estado:
“In the Tribunal’s opinion, a treaty requirement for “public interest” requires some genuine interest of the public. If mere reference to “public interest” can magically put such interest into existence and therefore satisfy this requirement, then this requirement would be rendered meaningless since the Tribunal can imagine no situation where this requirement would not have been met”.277
Del mismo modo, se pronunció el tribunal en el caso Siemens c. Argentina, analizando la expropiación por un interés público, recalcando la exigencia de la evidencia del propósito público, y que no esconda detrás otros intereses del estado que no están legitimados y vulnerando los derechos del inversionista278.
Así, los tribunales internacionales reconocen que los gobiernos pueden necesitar hacer uso de sus facultades regulatorias con fin de proteger ciertos intereses, en el uso de la propiedad. Si bien es cierto que los tipos de restricciones de propiedad que podrían apoyarse sobre la base de un propósito público pueden diferir sustancialmente de un estado a otro, en muchas ocasiones las normas internacionales son de gran ayuda para determinar si la medida estatal es razonable a las circunstancias, aunque el límite es difícil de determinar.279
276 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. c. República de Argentina, (caso CIADI No. ARB/02/01) Laudo (3 de octubre de 2006) Par. 251.
277 ADC c. República de Hungría (Caso CIADI No. ARB/03/16) Laudo (2 de octubre de 2006). Par. 432. 278 Siemens c. Argentina. (CASO CIADI No. ARB/02/8) Laudo (17 de junio de 2007) par. 273.
279 NEWCOMBE, Andrew & PARADELL Lluís. “Chapter 7 – Expropriation”. En: “Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment”. Kluwer Law International, 2009. P. 360.
The Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, es uno de los instrumentos internacionales que legitiman la toma de propiedad extranjera o las medidas gubernamentales, respaldadas por un interés legítimo estatal:
“The actual necessity of maintaining public order, health, or morality in accordance with laws enacted for that purpose is a "sufficient justification" (...) except when the measures taken against the injured alien clearly depart from the law of the respondent State or unreasonably depart from the principles of justice or the principles governing the action of the authorities of the State in the maintenance of public order, health, or morality recognized by the principal legal systems of the world.
(...)
An uncompensated taking of an alien property or a deprivation of the use or enjoyment of property of an alien which results from the execution of tax laws; from a general change in the value of currency; from the action of the competent authorities of the State in the maintenance of public order, health or morality; or from the valid exercise of belligerent rights or otherwise incidental to the normal operation of the laws of the State shall not be considered wrongful.”280
Además, se enuncia de que tipos de propósito público pueden estar incluidos, como la salud, los impuestos, sin embargo, según James Crawford no puede establecerse una definición a priori de lo que constituye un interés esencial: “El carácter más o menos ‘esencial’ de un interés determinado está en función, naturalmente, del conjunto de las condiciones en que se encuentra un Estado en las diversas situaciones concretas; es preciso, pues, apreciarlo en relación con cada caso particular en que entre en consideración tal interés, y no determinarlo anticipadamente en abstracto”281, pero, también menciona que este interés no debe estar únicamente relacionado con la existencia del Estado, incluyendo aspectos de la vida humana o del medio ambiente.
280 AGO, Roberto. “First report on State responsibility Document”. A/CN.4/217. Special Rapporteur Review of previous work on codification of the topic of the international responsibility of States. 281 CRAWFORD, James. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS. Documento A/CN.4/498 y Add.1 a 4 Segundo informe sobre la responsabilidad de los Estados.
La Corte Internacional de Justicia en el caso Gabcikovo-Nagymaros, examino el estado de necesidad, que se deriva de una protección a un interés esencial que estaba amenazado por un peligro grave o inminente, y especifico que el medio ambiente y el agua potable constituyen un interés esencial a los fines del Estado282.
Tambien, podemos encontrar el artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, el cual contempla que el orden público puede invocarse, cuando se plantea una amenaza genuina y suficientemente grave a uno de los intereses fundamentales de la sociedad. De tal manera se estableció en el caso Estados Unidos – Juegos de Azar, en el que se consideró que las nociones de moral u orden públicos se relacionan con los intereses de las personas dentro de una comunidad o una nación en su conjunto y que el orden público, en particular, se refiere a la preservación de los intereses fundamentales de una sociedad, tal como se refleja en las políticas y leyes públicas. Estos intereses fundamentales pueden relacionarse, entre otros, con las normas de derecho, seguridad y moralidad.
Y, los tribunales arbitrales de la misma manera han encontrado que, de acuerdo con la determinación del país anfitrión, las medidas relacionadas con las enmiendas en el sistema de devolución de impuestos, o con el propósito de proteger el patrimonio histórico del país anfitrión283, o restricciones en productos o instalaciones con riesgo ambiental potencial284, se consideró que todos cumplían el requisito de servir al interés público, por ejemplo en el caso Feldman, el tribunal arbitral establecido que:
“Governments must be free to act in the broader public interest through protection of the environment, new or modified tax regimes, the granting or withdrawal of government subsidies, reductions or increases in tariff levels, imposition of zoning restrictions and the like. Reasonable governmental regulation of this type cannot be achieved if any business that is adversely
282Hungría c. Eslovaquia. Corte Internacional de justicia.
283 Southern Pacific Properties Limited c. República Árabe de Egipto, (Caso CIADI. No. ARB/84/3) Laudo (20 de mayo de 1992) par. 158.
284 Methanex Corporation c. Estado Unidos (CNUDMI) Laudo (3 de agosto de 2005). Par. 7. Santa Elena c. Costa Rica (Caso CIADI No. ARB/96/1) Laudo (17 de febrero de 2001) par.171.
affected may seek compensation, and it is safe to say that customary international law recognizes this”285
En conclusión, es importante tener en cuenta como el interés público, permean las actuaciones y decisiones del estado con respecto a las inversiones extranjeras en el territorio, y como es su aplicación en las diferentes protecciones que otorgan los tratados de protección a la inversión, pues muchas de estas acciones pueden tomar un impacto negativo en las inversiones.
Todo ello, implica que los estados no son totalmente libres al tomar decisiones regulatorias con el fin de promover y proteger los intereses públicos, pues en teoría las acciones reglamentarias deben estar acorde con las obligaciones de los tratados suscritos y así mismo, otorgan el consentimiento para someter todas las controversias a arbitraje, con el fin de revisar las medidas que promulgan. En el capítulo siguiente, se revisarán dichos impactos e instrumentos anteriormente expuestos en el caso de Colombia.
285 Marvin Roy Feldman c. Estados unidos mexicanos (Caso CIADI No. ARB (AF)/99/1) Laudo (16 de diciembre de 2002) p. 103.