LOS HECHOS: LA OBSESIÓN POR EL LEGISLADOR NEGATIVO.
Como se verá a lo largo de esta Segunda Parte, la jurisdicción constitucional no podía dejar de reflejar en Europa importantes tensiones teóricas, prácticamente, desde su reinstauración tras los fascismos. Efectivamente, la situación constitucional que se vive en los procesos constituyentes de la Europa de posguerra es casi el reverso perfecto de la imaginada por Kelsen. Constituciones cargadas de valores, donde los derechos humanos operan con una suerte de superconstitucionalidad y en una sociedad marcadamente corporativa, pondrían enseguida de relieve las limitaciones de la teoría que, sin embargo, se alega como casi única justificación teórica para los nuevos Tribunales Constitucionales. Las dificultades, sin embargo, no habían hecho más que empezar. El giro social del constitucionalismo europeo (reflejado o no en los textos constitucionales en sentido formal), supuso una nueva vuelta de tuerca en las tensiones entre la realidad constitucional y la teoría en que ésta decía fundarse. El intervencionismo estatal, el crecimiento y multiplicación de las funciones públicas, la dimensión proyectiva del ordenamiento, etc. suponían nuevas impugnaciones al modelo del legislador negativo. El constitucionalismo postsocial, por último, con una noción atenuada de normatividad (soft law, diritto mite), una delegación en los poderes privados de las funciones públicas, una desvirtuación de los confines estatales en favor de organizaciones regionales basadas justamente en la ausencia de definición jurídica (el crecimiento por spill over de la Unión Europea, etc.) parece igualmente difícil de compatibilizar con la Grundnorm kelseniana y su Verfassungsgericht.
En todo caso, tras la Segunda Guerra Mundial, en Europa, y como consecuencia del triunfo de la democracia liberal (reimplantación del principio de soberanía popular) sobre el fascismo, así como de la ampliación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de los ciudadanos, y de la incipiente aparición, en algunos casos, del principio social del Estado, en las nuevas Constituciones o en las reformas a las Constituciones existentes, va a generalizarse la aparición de los Tribunales Constitucionales.
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El hecho de retomar la idea del Tribunal Constitucional como órgano de control de constitucionalidad de las leyes, que había sido adoptado, como quedó señalado anteriormente183, en la Constitución austriaca de 1920 (perfeccionada en la reforma de 1929), en la Constitución Checoslovaca del mismo año y en la Constitución Española de 1931, se debió a la trágica experiencia del legislador como violador de todos los derechos (poniendo en peligro tanto las bases sociales del estado liberal burgués, como al propio el Estado de Derecho), vivida en varios países, primordialmente en Alemania, Italia y Austria, como consecuencia de las experiencias nazi y fascista.
Debido a estas vivencias, los constituyentes comienzan a ver la necesidad de establecer Tribunales Constitucionales que garanticen la aplicación de la Constitución y el respeto a la misma por parte del legislador, es decir, se empieza a considerar a la Constitución como Ley Suprema que requiere garantías de protección. Así se recuperó el Tribunal Constitucional austriaco tras la restauración de la Constitución de 1945 y, de manera particular, se crearon Tribunales Constitucionales en las nuevas Constituciones democráticas de Italia (1948) y Alemania (1949), Tribunales que podían anular las leyes contrarias a cualquier tipo de normas constitucionales.
Desde luego las funciones y los procedimientos de los Tribunales Constitucionales que se establecieron en las diversas Constituciones fueron distintos, y pese a los debates que respecto a su creación se dieron en el seno de las discusiones constituyentes, dichos tribunales fueron aceptados mayoritariamente. Como nos recuerda Eliseo Aja, “A las reflexiones teóricas de la época de Weimar, fundamentadoras de la superioridad de la Constitución sobre cualquier ley, se había añadido de forma decisiva la experiencia de los regímenes fascistas. No sólo era evidente que las leyes podían ser injustas, y por tanto el control de su constitucionalidad aparecería como una garantía esencial de la democracia, sino que la nueva fase histórica del Estado democrático y social –es decir, la participación en el Estado de las clases trabajadoras a través de los partidos socialistas y comunistas– exigían un reforzamiento
183
Al tratar el tema de las primeras manifestaciones del control concentrado de las leyes en Europa, vid.
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de la Constitución, entendida ahora, sobre todo, como garantía mutua de respeto a las reglas del juego democrático y a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.”184
Es así como los Tribunales Constitucionales se consolidarán en Alemania, Italia y Austria en los años cincuenta y sesenta, para posteriormente irse extendiendo a las nuevas democracias europeas, primero al norte de Europa, en los años setenta, a las democracias del sur de Europa, Grecia, Portugal y España y, más recientemente, como consecuencia de la caída del muro de Berlín, a las democracias del Este.
Ahora bien, en casi todos los países en los que se ha establecido el Tribunal Constitucional, éste “…se ha convertido en una pieza fundamental del sistema político y jurídico.”185, puesto que garantiza, se dice, la aplicación directa de la Constitución, al considerársela como norma suprema, siendo la teoría del legislador negativo, diseñada por Kelsen, la que “…ha servido para explicar y fundamentar sus funciones respecto al legislador, [aunque] en las últimas décadas se han producido cambios en las instituciones que cuestionan su validez, al menos en la forma en que se ha venido formulando”.186
En efecto, en las últimas décadas, los Tribunales Constitucionales han aumentado sus funciones considerablemente, por varias razones, como son el gran desarrollo sufrido en los principios democráticos y sociales, así como de los derechos fundamentales hasta tal punto que ya no se puede hablar de ellos como legisladores negativos, sino que, a través de sus sentencias (interpretativas, aditivas, apelativas, etc.), se han convertido en auténticos legisladores positivos. Ello genera, como es lógico, tensiones entre los Tribunales Constitucionales y los Parlamentos, problema que al no poder ser abordado, por las razones que luego se expondrán, desde el modelo teórico diseñado por Kelsen, ha provocado que se cuestione la validez tanto de la acción de los
184
AJA, Eliseo (editor), op. cit., prólogo p. XXIII.
185
Ibídem, p. XXVI.
186
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Tribunales como de la teoría que los sustenta, sin que se haya dado una respuesta satisfactoria, situación que a continuación se analizará con mayor detenimiento.
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1.- LA INSUFICIENCIA DEL MODELO TEÓRICO Y EL IMPACTO DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
La idea kelseniana del legislador negativo ha sido y continúa siendo la manera en que tanto política como doctrinalmente se explica y justifica a la Justicia Constitucional, en los Estados europeos, “…basta consultar los manuales del Derecho Constitucional de mayor difusión, que siempre contienen una referencia inicial a la teoría de Kelsen, a menudo contrapuesta al sistema estadounidense. En el ámbito político –en el Parlamento, en el propio Tribunal– no hay tanta necesidad de cuestionarse cada día la función y la legitimidad del Tribunal Constitucional, pero reverdece el mito del legislador negativo cada vez que una sentencia polémica se enfrenta claramente con la mayoría del Parlamento.”187
En efecto, y con el objeto de superar la tradicional oposición del liberalismo europeo al control de las leyes por parte de los jueces y tribunales ordinarios introducido en Estados Unidos en 1803 (sentencia Marbury v. Madison), que como se ha venido repitiendo a lo largo de este estudio, se presentó durante todo el siglo XIX en los países europeos, por considerar que tal función vulneraba la voluntad popular manifestada a través del Parlamento, así como la división de poderes, Kelsen, al teorizar sobre los Tribunales Constitucionales, que en principio surgieron para resolver conflictos competenciales, elabora la doctrina del legislador negativo que fundamenta la legitimidad del Tribunal Constitucional en el control de leyes aprobadas por el Parlamento (representante del pueblo) y que le servirá de dirección al propio Tribunal para el ejercicio de sus funciones.
En la teoría del legislador negativo, como se analizó anteriormente188, el
Tribunal Constitucional se limita a anular leyes contrarias a la Constitución, por lo que su función no es una función judicial que invada la esfera del Parlamento, sino más bien se trata de una función legislativa, “…un reparto del poder legislativo entre dos
187
AJA, Eliseo y GONZALEZ Beilfuss, Markus, Conclusiones, en AJA, Eliseo (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, op. cit., p. 259.
188
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órganos…”189, ahora bien, justamente este carácter de los Tribunales Constitucionales como legisladores negativos, es lo que marca el límite de su incidencia sobre las leyes: “La anulación de una ley se produce, esencialmente en aplicación de las normas de la Constitución. Está ausente casi por completo aquí la libre creación que caracteriza a la legislación. Mientras que el legislador no está vinculado a la Constitución más que con respecto al procedimiento y solamente de forma excepcional respecto al contenido de las leyes que debe dictar –y tan sólo por medio de principios o directivas generales– la actividad del legislador negativo, de la jurisdicción constitucional, está por el contrario absolutamente determinada por la Constitución. Y es precisamente por ello, por lo que su función se asemeja a la de cualquier otro tribunal pues se trata principalmente de aplicación y sólo en una débil medida de creación del Derecho y, por tanto de algo propiamente jurisdiccional.”190
De tal suerte que, en el modelo kelseniano de justicia constitucional, el Tribunal Constitucional únicamente se encarga de llevar a cabo un juicio de compatibilidad lógica entre enunciados normativos, pero además y debido a que Kelsen considera a la Constitución como norma organizativa y procedimental cuyo objeto consiste en regular la producción de normas, donde la determinación material del contenido de leyes futuras apenas tiene cabida191, en dicho juicio de compatibilidad queda “…excluida toda ponderación de los valores e intereses que subyacen a la ley o a los hechos que son objeto de su aplicación, por cuanto tales valores e intereses son la fuente y el vehículo de la subjetividad y de la ideología…”192.
Por ello, Kelsen rechaza de manera contundente las proposiciones de principios ambiguos, tales como los ideales de justicia, libertad, equidad, igualdad, etc. puesto que “…no es imposible que un tribunal constitucional llamado a decidir sobre la constitucionalidad de una ley la anule por el motivo de ser injusta, siendo la justicia un
189
KELSEN, Hans, “La Garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”, op. cit., p. 130.
190
Ibídem, p. 131.
191
Cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho (1960), traducción de R. Vernengo, México, UNAM, 1986, pp. 232 y ss.
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principio constitucional que el tribunal debe consiguientemente aplicar. Pero, en ese caso, el poder del tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable. La concepción de la justicia de la mayoría de los jueces de ese tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente a la de la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley [...] Para evitar un desplazamiento semejante [...] del poder del Parlamento a una instancia que le es ajena y que puede transformarse en representante de fuerzas políticas muy distintas de las que se expresan en el Parlamento, la Constitución debe, especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo este tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al contenidos de las leyes, formularlos del modo más preciso posible.”193
Es esta idea del legislador negativo, la que “…ha sido, y es, tan fuerte que constituye el eje central de las regulaciones que las Constituciones dedican a los respectivos Tribunales Constitucionales. Naturalmente, se admite desde el principio que la anulación de una ley modifica el ordenamiento, y por tanto las sentencias constitucionales tienen también consecuencias activas, modificadoras del mismo. También se acepta que las sentencias “concretizan” la Constitución, mediante la interpretación, a través de la formulación de normas subconstitucionales. Pero éstos son efectos positivos de una función esencialmente negativa de los Tribunales Constitucionales. El Parlamento elabora y aprueba las leyes y el Tribunal Constitucional se limita a anular los preceptos que sean contrarios a la Constitución.”194
Sin embargo, los Tribunales Constitucionales actualmente existentes, desde hace tiempo, han actuado no como legislador negativo, sino como auténticos creadores de derecho, la razón de ello se debe a una serie de cambios que se ha dado en el conjunto de las instituciones estatales, como el aumento de funciones del Estado como
192
GASCÓN Abellán, Marina, “La Justicia Constitucional: entre legislación y jurisdicción”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, año 14, número 41, mayo-agosto de 1994, p. 65.
193
KELSEN, Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La Justicia Constitucional)”, op. cit., pp. 142-143.
194
AJA, Eliseo y GONZALEZ Beilfuss, Markus, Conclusiones, en AJA, Eliseo (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, op. cit., pp. 258-259.
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consecuencia de la idea del Estado social y democrático, en ramas como la justicia, la educación, la salud o en los sectores económicos, lo cual ocasiona un gran crecimiento en la Administración Pública y una producción normativa mayúscula. Por ello, los Tribunales Constitucionales “…acrecientan su protagonismo y convierten la anulación de las leyes no en una acción extraordinaria y aislada, sino en un acto cotidiano al que ya no se presta atención excesiva, salvo que la sentencia sea muy polémica.”195 Pero, sobre todo, por la profundización y ampliación de los derechos, a tal punto que es por todos conocido que, “… la aplicación jurisdiccional de las declaraciones de derechos constituye hoy en día la parte más considerable, en veloz desarrollo, de la jurisdicción constitucional en países como la República Federal de Alemania, Austria [e] Italia…”196, e incluso en Francia, sobre todo a partir de decisión tomada por el Consejo Constitucional en 1971197, así como en España y Portugal.
En efecto, a partir de que las declaraciones de derechos, tanto nacionales como las internacionales –piénsese, por ejemplo, en la Convención Europea para la Protección de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales de 1960 cuya garantía la lleva a cabo el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo–, han dejado de ser simples declaraciones, para convertirse en realidad al confiarse su aplicación a los Tribunales Constitucionales, ha aumentado considerablemente la participación de los jueces constitucionales en la creación del derecho, y ello es así porque las Constituciones sobre todo en lo que a derechos fundamentales se refiere, “…son necesariamente sintéticas, vagas, alusivas; sus preceptos se expresan con frecuencia en términos a la vez ambiguos y cargados de valores, tales como la libertad, la democracia, la justicia, la dignidad, la igualdad; verdaderamente, su fin radica más en la realización de valores que en la ordenación de procedimientos, más en la descripción de programas que en la definición de poderes.”198, lo que obliga al juez constitucional a ocupar un amplio campo de creación del derecho al dotar a dichos conceptos y valores vagos e
195
Ibídem, p. 260
196
CAPPELLETTI, Mauro, “Necesidad y Legitimidad de la Justicia Constitucional”, op. cit., p. 614.
197
Vid. supra p. 96.
198
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imprecisos de sustancia, situación totalmente contraria a la expuesta por Kelsen en su teoría del legislador negativo.
Los derechos fundamentales son, pues, para los Tribunales Constitucionales a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las normas, “el punto de referencia más importante”199. Al considerar a la Constitución como una verdadera norma, y no como un simple programa, que no sólo establece reglas procedimentales, sino que también regula los derechos fundamentales que se conciben como núcleo de la misma200, esto lleva “…a que la protección o tutela de esos derechos fundamentales constituya el eje central sobre el que gire toda la jurisdicción constitucional, no ya sólo a través de mecanismos específicos de tutela de esos derechos (como pueda ser el amparo español y latinoamericano o la Verfassungsbeschwerde alemana), sino también [...] por medio del control normativo (concreto y abstracto) de la constitucionalidad.”201, en palabras de Rubio Llorente, “…la fuerza expansiva de los derechos fundamentales y la conciencia generalizada de su vigencia plena permiten formalizar a través de esta vía [el recurso de amparo en Alemania y en España, o la cuestión de inconstitucionalidad en Italia] cualquier litigio constitucional imaginable y reducen a un papel muy secundario (y en cierto sentido también muy débil, en cuanto que no abiertas a la generalidad de los ciudadanos, sino sólo a los órganos políticos), todas las demás [o sea, el control abstracto de constitucionalidad de las leyes, los conflictos competenciales, y cualquier otra función que lleve a cabo la jurisdicción constitucional dependiendo de cada país].”202
Lo anterior puede comprobarse fácilmente, al analizar las estadísticas de los Tribunales Constitucionales de los distintos países, en donde los recursos para la protección de los derechos son una mayoría abrumadora que “amenaza con colapsar a
199
BACHOF, Otto, Jueces y Constitución, traducción de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano y prólogo de Tomás Ramón Fernández, Madrid, Cuadernos Civitas, 1987, p. 32
200
Idea que va en contra de la concepción que Kelsen tiene sobre la Constitución, ya que para él ésta es ante todo una norma organizativa cuya función primordial es regular la producción de normas generales, pero sin la utilización de fórmulas vagas o valorativas ya que éstas obligarían al intérprete a ser subjetivo.
201
BRAGE Camazano, Joaquín, La acción de inconstitucionalidad, op. cit., p. 198-199.
202
RUBIO Llorente, Francisco, “Tendencias actuales de la Jurisdicción Constitucional en Europa”, op.
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los Tribunales y genera reformas legislativas para poder asumir semejante avalancha de trabajo (las más notables en Alemania en 1986 y 1998).”203. Ello sucede tanto en los países que cuentan con un recurso individual para la protección de los derechos como es el recurso de amparo en Alemania, Austria y España, como en los que no cuentan con
dicho recurso por ejemplo, en Italia en donde como nos señala Pizzorrusso204, la
cuestión de inconstitucionalidad predomina de una manera clara.
Ahora bien, “la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos como principal tarea de los Tribunales constitucionales supera los procedimientos previstos para ellos, impregna todas las funciones de los Tribunales y lleva al control de las leyes criterios nuevos. Ésta es la principal causa de la aparición de nuevas categorías jurídicas y del surgimiento de nuevos tipos de Sentencias. Categorías de origen y naturaleza tan distintas entre sí como el contenido esencial de los derechos, los intereses difusos y el efecto expansivo de los derechos, se están generalizando a todos los países por la tendencia común en los Tribunales de superar la legislación para garantizar los derechos reconocidos en la Constitución. La misma orientación se refleja en el uso creciente por los Tribunales de los derechos como elementos objetivos del ordenamiento y en su traslado a las relaciones entre particulares.”205
Es justamente al asumir una postura tan activa en la protección de los derechos, cuando los Tribunales Constitucionales se ven en la necesidad de acudir a nuevas formas de sentencias, que reciben diferentes nombres según los países:
Así, por ejemplo, Heinz Schäffer y Thomas Haas206 nos señalan que el Tribunal Constitucional Austriaco utiliza sentencias de interpretación conforme a la
203
AJA, Eliseo (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, op. cit., Prólogo, p. XXVIII.
204
PIZZORRUSSO, Alessandro, “El Tribunal Constitucional Italiano” en VV. AA., Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, op. cit., pp. 238 y ss.
205
AJA, Eliseo (editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, op. cit., Prólogo, pp. XXVIII-XXIX