a partir de «Gelman»
II. Justicia transicional: sus problemas y circunstancias
El juzgamiento de las violaciones masivas a los derechos huma- nos cometidas por un régimen autocrático anterior, es un aspecto esen-
cial de la denominada «justicia transicional». Esto es, el conjunto de herramientas empleadas, después de una transición política, con el pro- pósito de tratar los delitos cometidos por el régimen previo. Básica- mente, debe decidirse a) qué califica como delito y b) cómo sancionar a los responsables (Elster, 2006 y 2007). Es por eso que se trata de:
(…) toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas deriva- dos de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los res- ponsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lo- grar la reconciliación. (Capella i Roig, M., 2009,163).5
En este marco, los problemas a encarar son políticos, jurídicos y morales.
Lo primero, por cuanto las circunstancias contextuales no siem- pre son ideales para proceder de esa manera. En efecto, suele ser el caso que los gobiernos emergentes sean débiles y que sus políticas estén sig- nadas por la necesidad de brindar estabilidad al régimen recién instau- rado. De modo tal, las tensiones se generan por no poder cumplir, al mismo tiempo, dos objetivos: a) el juzgamiento a los responsables y b) el establecimiento de instituciones estables. Pues, prima facie, lo prime- ro puede poner en riesgo lo segundo. De tal manera, los gobiernos democráticos deben realizar costosas evaluaciones, consecuenciales y políticas, sobre cuál de esos compromisos cumplir.6 Vale decir, a pri-
5 La autora, en realidad, hace referencia al Informe de 2004 del Secretario General
de la ONU sobre el estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, UN doc. S/2004/616, de 3 de agosto, par. 8.
6 Un acercamiento común en este ámbito, sobre «el espejismo de la justicia retroac-
tiva», puede verse en Ackerman (1995,78). La posición de este autor, se basa en el vínculo entre «capital moral» y «capacidad burocrática» de un gobierno. Para Ac- kerman, si bien los gobiernos nacientes poseen por lo general un alto capital mo- ral, están dotados de una escasa «capacidad burocrática». De modo tal que, para él, no sería conveniente despilfarrar aquel capital en un esfuerzo ineficaz para corregir las injusticias del pasado. En lugar de contribuir a un genuino sentido de reivindicación, la consecuencia segura de este accionar será la creación de mártires y fomentar la alienación política. Para una crítica a su evaluación del caso argenti- no, véase Nino, 2006,169 y ss. En algún sentido, comparto los mismos temores
mera vista surge el siguiente problema: pese a la existencia de un com- promiso sostenido y reflexivo en relación a la protección de los dere- chos humanos, el juzgamiento de los hechos pasados puede ser, empe- ro, contrario al aseguramiento prospectivo de esos mismos derechos.
Los problemas jurídicos tampoco son menores. Es habitual que gobiernos autocráticos en retirada, empleen normas jurídicas para im- poner un manto de olvido y perdón. Es decir, so pretexto de soluciones reconciliadoras dispensan futuros castigos.7 Esto, en conjunción con principios fundamentales del derecho penal liberal —i.e. principio de benignidad de la ley e irretroactividad— son serios obstáculos para el procesamiento y castigo de los culpables por los crímenes pasados. Además, surgen dificultades relacionadas con la atribución de respon- sabilidad a los autores mediatos de los crímenes y, finalmente, la propia eficacia del Derecho Penal para enfrentar situaciones que, en rigor, se avizoran como extraordinarias.8
Finalmente, existen problemas de índole propiamente moral. Por ejemplo, la utilidad explicativa del concepto de «mal radical» y su rele- vancia para analizar calamidades que ofenden la conciencia moral de la humanidad.9 Relacionado con esto, cómo se vincula, normativamente, esta cuestión con el castigo y el perdón. De ello, emergen las siguientes
que invaden al pensamiento de Ackerman aunque, me parece, tienen un defecto de raíz, minusvaloran la necesidad de balancear las razones que informan la justi- ficación del castigo en estos casos —i.e., consideraciones retrospectivas y prospec- tivas—; si bien creo que, en verdad, anidan implícitamente en su planteo. Véase, sobre cómo deberían justificarse las políticas de transicionales, Mocoroa (2014). De todos modos, algo diré más adelante. Para una crítica a su evaluación del caso argentino, véase Nino (2006,169 y ss.).
7 Esto ocurrió en Argentina. El gobierno militar dictó el Decreto Ley No. 22.924
que dispuso la amnistía de los hechos, subversivos y antisubversivos, ocurridos entre el 25/05/1973 y el 17/06/1982.
8 Plantea esta objeción, Bulygin (2003). Sobre esto además, véase Nino (2006,169
y ss.) y Fiss (2007 y 2013).
9 Conf. Nino, (2006,33). Para quien «[l]as violaciones masivas de derechos huma-
nos suponen el mal absoluto o lo que Kant denomino `mal radical´. Son ofensas contra la dignidad humana tan extendidas, persistentes y organizadas que el senti- do moral normal resulta inapropiado». La corrección de esta caracterización es una cuestión controvertida. Conf. Garzón Valdés, (2004) y Bernstein, (2005).
preguntas: ¿Es posible perdonar hechos que rompen nuestros esque- mas conceptuales y categoriales sobre la moralidad? ¿Cuál es la respues- ta que aquello que designamos como «El Mal» merece? ¿La violencia es una alternativa? ¿Podemos castigar estos hechos? ¿Cómo podemos en- frentar un accionar que escapa a nuestra posibilidad de comprensión?10 Con estas complejidades y problemas convive un régimen de transición. De ahí que pueda hablarse de una especie «circunstancias de la transición». Estas estarían caracterizadas por dos elementos: a) la necesidad de fundar una comunidad política basada en derechos per- durable; y b) los condicionamientos políticos que dificultan castigar a los perpetradores de los peores crímenes. Además de, claro, las dificul- tades de carácter moral y jurídico que señale que se difuminan en am- bos elementos. Por tanto, en el seno de la justicia transicional está la resolución de todos estos problemas. O, al menos, la necesidad de brin- dar una respuesta tentativa a estos planteos que sea lo suficientemente plausible como para, sino resolverlos, aminorarlo.
Ahora bien, es un presupuesto de este escrito que las evaluacio- nes de cómo resolver estos problemas no pueden ser efectuadas desde fuera de la comunidad política que, en principio, fue víctima de los hechos horrendos que jalonan su propia comprensión. Además, intu- yo, no es posible concebirlos al margen de las circunstancias contextua- les que afronta. Sin embargo, antes de detenerme sobre esto, debo ha- cer algunos comentarios a cómo la Corte IDH interpretó un instituto frecuentemente usado en las «circunstancias de la transición» por los gobiernos nacientes en América Latina: la amnistía. A ello se dirigirán mis próximas palabras.