Know How

contrato, transferir el Know How al franquiciado para la consecución del

objeto de la franquicia.

Se entiende como Know How (o saber hacer), un sistema de conocimientos

empíricos que no pueden presentarse de forma aislada con precisión, pero su utilización conjunta procura al que los aplica la posibilidad de obtener un resultado que sin ellos no hubiera logrado.

Según la Asociación Internacional de Protección Jurídica Internacional, el

Know How consiste en los “conocimientos y experiencias de naturaleza técnica, comercial, administrativa, financiera, o de otra naturaleza aplicable en la práctica a la explotación de una empresa o al ejercicio de una profesión”.

El Know How es un elemento inmaterial, de naturaleza intelectual, que debe tener posibilidades de aplicación práctica y fines económicos.

En Colombia, el Decreto Reglamentario 2123 de 1.975, en su artículo

primero, define al Know How como “la experiencia secreta sobre la manera

de hacer algo, acumulada en un arte o técnica susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo, con eficacia”.

El franquiciado, en pro de estandarizar la calidad y la homogeneidad del producto o servicio ofrecido por el sistema y evitar la mutación del mismo, otorga a los franquiciados integrantes de la red, el uso momentáneo de los modelos secretos que sustentan el posicionamiento de la marca dentro del mercado.

Para que un producto o servicio tenga éxito, es necesario lograr un atractivo al público. Circunstancias como los estándares de calidad se ven reflejados dentro del bien objeto de explotación, en los resultados de producción del mismo. El “saber hacer” determinado bien, el “como se debe” prestar un servicio, o el “como se fabrica” un determinado modelo industrial, conlleva al éxito de la marca en el mercado.

En caso que el franquiciante no logre una correcta transmisión de su Know

How a los franquiciados que componen el sistema de franquicia, estos

desarrollarían la franquicia de la manera que estimaren conveniente, logrando posiblemente unos buenos resultados, pero rompiendo por completo el concepto de homogeneidad que se debe presentar en los puntos que componen la red, algo que es una característica indudable del modelo contractual de la franquicia.

Aún así, no es suficiente que el franquiciante transmita adecuadamente sus

conocimientos técnicos componentes del Know How, ya que esto sería inútil

si, aún recibida la totalidad de la información, el franquiciado durante el desarrollo de la franquicia no tome las medidas necesarias para mantener la establecida homogeneidad de la red comercial. Esta es la razón por la cual existe la facultad del franquiciante de inspeccionar periódicamente el desarrollo de la franquicia, con el objeto de verificar si efectivamente se están implementando las medidas por él impuestas para el franquiciado.

La información que incluye el Know How no debe ir en contra del derecho y

las buenas costumbres, como lo señalan los principios generales de contratación; pero además, debe ser veraz y posible, es decir, los modelos enseñados, bien sean de producción, mercadeo, etc., deben ser posibles de aplicar en la realidad, y además, se deben ajustar a la verdad.

Dentro del ámbito jurídico norteamericano, es la transferencia del Know How

un elemento fundamental para del desarrollo de la franquicia.

Este, definitivamente es el punto más importante a pactar, desarrollar, ejecutar y cumplir en el contrato de franquicia. Sin este elemento definitivamente el contrato degenera en cualquier otro. Al prescindir de este elemento, jamás se podría hablar de un contrato de franquicia. La principal

obligación de dicho instrumento consiste en que el franquiciante debe proveer, entrenar, instrumentalizar y asistir al franquiciado de modo originario y paulatino, tanto al iniciar la ejecución del contrato como en su transcurso de manera constante a lo largo del plazo o condición pactada.

Podría decirse que dicha obligación podría ser incorporada en el contrato de franquicia mediante una cláusula de enseñanza. El asesoramiento que brinda el franquiciante debe desarrollarse en todos los planos y las estrategias de la empresa, ya sea la financiera, comercial, de mercado y de personal tal y como el Doctor José Alpiniano García-Muñoz lo expone a lo largo de su libro

de contratos comerciales en relación con las estrategias de la empresa101.

El Know How (saber hacer) de una franquicia y su transmisibilidad al franquiciado es fundamental para el buen funcionamiento de una cadena de franquicias. El término "saber hacer" engloba varios aspectos que comprenden: el saber, el hacer, el saber-hacer propiamente dicho, el hacer saber y el saber recibir.

El candidato a franquiciado deberá analizar estos aspectos para poder aplicarlos a su franquicia, teniendo en cuenta los siguientes:

- El Saber: Es un conocimiento exhaustivo y profundo sobre una determinada actividad; un franquiciador conocido poseerá este saber. Esto

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involucra una responsabilidad máxima en caso de responsabilidad frente a terceros.

- El Hacer: Es la capacidad de poner en práctica este saber. El hacer permitirá a ambas partes demostrar que poseen unos conocimientos o tecnología superiores al de un profesional medio. El futuro franquiciado no necesitará informarse y profesionalizarse por su cuenta, ya que el franquiciador le proveerá de todo aquello que sea necesario y conveniente para su franquicia (limita la responsabilidad del franquiciado).

- El Saber-Hacer: Este elemento implica los conocimientos comerciales de organización y gestión, es decir, la técnica utilizada por el franquiciador que le ha hecho llegar al éxito. También será conveniente desarrollar un saber- hacer negativo que nos dirá todo aquello que nunca se debe hacer. El saber hacer, según los profesores del Departamento de Economía Financiera de La Universidad de Alicante de España, "debe contener la fórmula propuesta por el franquiciador, y debe ser original y específico, no

accesible inmediatamente y comprobado y transmisible102”.

- El Hacer-Saber: Es una responsabilidad del franquiciante tener la certeza que el franquiciado ha entendido y maneja a cabalidad las instrucciones

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dadas para la operación del negocio. Implica a su vez, la transmisibilidad del saber-hacer, que debe ser posible reproducir tanto material como intelectualmente.

- El Saber Recibir: Este elemento implica que, el aprender es una facultad que el franquiciado debe poseer para llevar con éxito y beneficiarse plenamente de todos los conocimientos que le son proporcionados por el franquiciante.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede definir el Know-How como un conjunto de informaciones prácticas no patentadas, resultantes de la experiencia y la comprobación del franquiciador, el cual deberá ser considerado secreto por el franquiciado, sustancial e identificado. La aportación del Know-How incluye en algunos supuestos la formación del personal franquiciado.

7.1.2. Marca: Se entiende como marca “cualquier signo que sea apto para