I. El instituto del dissent parece estar definitivamente arraigado en el Tribunal Constitucional Federal alemán, aun cuando no han faltado autores, como sería el caso de Geck, que han mostrado sus dudas acerca de tal arraigo. Para Geck, en efecto, el instituto en cuestión no es en la actualidad (escribe en 1987) jurídico-políticamente incuestionable. Aun cuando admite que el Sondervotum se ha impuesto en el BVerfG, no des- carta que en el futuro pudiera producirse su supresión. Para el citado au- tor, el estilo individual de los Sondervoten es ciertamente problemático («Problematisch ist allerdings der Stil Sondervoten») (111). Innecesario es decir que el vaticinio de Geck, transcurrido casi un cuarto de siglo desde su formulación, no parece haber sido muy afortunado.
En cualquier caso, aunque consideremos sólidamente arraigado este instituto, no se puede ignorar que el mismo sigue siendo contro- vertido por un sector de la doctrina que creemos minoritario. Los ar- gumentos contrarios al Sondervotum, al igual que los favorables, es- tán lejos de ser originales, acomodándose a los que son lugar común en otros países, incluso en Estados Unidos, donde pese a la solidez del instituto de las separate opinions, que en otro lugar hemos tilda- do de «the hallmark of the American judiciary» (112), puede hablar- se de un debate permanente acerca del mismo. Stern, en referencia a la discusión alemana, compendiaría en pocas y atinadas palabras la controversia al señalar que el Sondervotum presenta aspectos po- (110) Adele ANZON: «Per l’introduzione dell’opinione dissenziente dei giudici co- stituzionali», op. cit., p. 340.
(111) Wilhelm Karl GECK, «Wahl und Status des Bundesverfassungsrichter», en Han-
dbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Herausgegeben von Josef ISENSEE und Paul KIRCHHOF, Band II (Demokratische Willensbildung—Die Staatsorgane des Bun- des), C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 1987, pp. 697 y ss.; en concreto, pp. 733-734.
(112) Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, La Justicia Constitucional: una visión de Dere-
sitivos y negativos. Entre los primeros, el desarrollo posterior de la jurisprudencia y la formación de nuevas reflexiones o de precisiones sobre las ya existentes. Entre los segundos, debilitar la fuerza per- suasiva (Überzeugungskraft) de las sentencias, así como también su efecto pacificador (Befriedungswirkung) (113).
También otro relevante autor como Pestalozza establecería mati- ces respecto de la institución, significando que aunque en la discusión sobre el Sondervotum se plantea como algo evidente que los jueces disidentes pueden medirse con la mayoría, el gran nivel jurídico de los Sondervoten no es por sí solo suficiente condición para su admi- sibilidad («fur ihre Zulässigkeit») (114). Y uno de los últimos auto- res en estudiar el instituto, Roellecke, refiriéndose a las consecuen- cias del desarrollo histórico del instituto, entresaca de ellas que los
Sondervoten, en un moderno procedimiento judicial, son superfluos («entbehrlich»), cuando no disfuncionales («dysfunktional») (115). Análogamente, Ritterspach (116) ha mostrado su escepticismo ante
el instituto, subrayando que a la euforia que el mismo desatara en el Congreso de Nuremberg de 1968, ya citado, ha seguido el desen- canto («Ernüchterung») desencadenado por las experiencias de su praxis («Erfahrungen der Praxis»).
Nadie ha defendido el instituto procesal del Sondervotum tan apasionadamente como Häberle. Para el Profesor de Bayreuth, los votos particulares, en una Constitución del pluralismo, forman parte del élan vital (impulso vital) de la Constitución, son expresión de la publicidad y del carácter abierto de la Constitución, de la apertura de sus intérpretes y del pluralismo constitucional. A la par, posibilitan alternativas interpretativas en el sentido de «pensar en posibilida- des». Cumplen además una función de pacificación, de «reencuen- tro» de la parte derrotada (por así llamarla), abriendo una específica (113) Klaus STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II (Staat- sorgane, Staatsfunktionen, Finanz- und Haushaltsverfassung, Notstandsverfassung), C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1980, p. 1043.
(114) Christian PESTALOZZA, Verfassungsprozessrecht (Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Länder), 3. völlig neubearbeitete Auflage, C.H. Beck’sche Verlag- sbuchhandlung, München, 1991, p. 292.
(115) Gerd ROELLECKE, «Sondervoten», op. cit., p. 378.
«ventana del tiempo», por cuanto la minoría de hoy puede convertir- se mañana en la mayoría. Por ello, son también parte de la democra- cia. Practicados prudente y no vanidosamente, son, según Häberle, la coronación, la culminación de la jurisdicción constitucional en el Estado constitucional en su actual estadio de desarrollo (117).
Al margen ya del inequívoco posicionamiento de Häberle, que por su rotundidad hemos separado de los demás, las posiciones doc- trinales en torno al instituto son, como ya se ha dicho, básicamente proclives al mismo. En una rápida y necesariamente limitada aproxi- mación a ellas, las agruparemos diferenciando los argumentos ins- titucionales; aquellos otros atinentes a la situación sujetiva del juez; los referentes a la aplicación judicial del Derecho y, en fin, los argu- mentos relativos a la cultura jurídica.
A) Entre los argumentos institucionales puede, en primer término, situarse el que vincula el dissent con los standards democráticos. A este respecto, Heyde ha considerado (118) que los Sondervoten se correspon- den con una exigencia de nuestro tiempo hacia un aumento de los pun- tos de vista democráticos («demokratischer Ge sichtspunkte»). Y ello, innecesario es decirlo, por cuanto el dissent provee cauces legítimos de expresión del desacuerdo. Por otro lado, un principio fundamental en los sistemas democráticos es el de los checks and balances. No debe ex- trañar por ello mismo que algunos autores hayan visto en el dissent, en cuanto instituto llamado a evitar la sensación de infalibilidad que sin él podrían tener las sentencias dictadas en sede constitucional, una cierta manifestación de aquel principio (119), o, como en Alemania escribie- (117) Peter HÄBERLE: «Los derechos fundamentales en el espejo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. Exposición y crítica», en Revista de la Fa- cultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3.ª época, núm. 2, 1999, pp. 9 y ss.; en concreto, pp. 14-15. Asimismo, en «La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado constitucional», en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 5, 2001, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 180.
(118) Wolfgang HEYDE, «Dissenting opinions in der deutschen Verfassungsgerichts- barkeit», op. cit., p. 217.
(119) Particularmente significativa al efecto es la posición de uno de los mejores co- nocedores del instituto en Norteamérica, MUSMANNO. «If there were no dissenting opinions, —escribe el citado autor— court opinions would bear the imprimatur of infallibility which no one would dare to criticize. This would mean that court decisions would be immune from the principle of government which controls every American institution, namely, that
ra Pestalozza (120), un poder de contrapunto («Das Sondervotum als Kontrapunkt macht»), o lo que es igual, de contrapeso, de equilibrio.
La publicidad y transparencia de las decisiones judiciales a que coadyuva el voto particular es otro argumento institucional que tam- bién ha encontrado adherentes entre la doctrina germana. Como se afirma en la obra que fundara Maunz (121), caso de que en una re- solución no se emita ningún Sondervotum, no será entonces reco- nocible si ha habido contradicción («Widerspruch») respecto a la sentencia («Urteil») o a su fundamentación («Begründung») dentro de las Salas («innerhalb des Senats»). Desde esta amplia perspectiva, la publicación de los dissents, como bien apuntara Heyde (122), sir- ve en sentido específico al principio de seguridad jurídica (Rechts- sicherheit). Como dijera Pestalozza, y creemos que ello complemen- ta a la perfección lo que se acaba de indicar, «Recht soll transparent sein, seine Quelle offen liegen» (el Derecho debe ser transparente, sus fuentes estar abiertas) (123), y a ello, a alcanzar esa transparen- cia, añadía el Profesor de la Universidad Libre de Berlín, es a lo que conduce el Sondervotum.
Ciertamente, no faltan quienes cuestionan, en parte al menos, la supuesta transparencia posibilitada por el instituto. Tal es el caso de Roellecke (124), quien duda de que la publicación de los Sondervo- ten permita inducir el enfoque político («die politische Einstellung») de cada uno de los jueces y sus discusiones y actitudes ante las vota- ciones («ihr Diskussions- und Abstimmungsverhalten») en los casos políticos relevantes («in politisch relevanten Fallen»), concluyendo que el planteamiento es tan trivial que uno se sorprende.
of checks and balances. Without the checks and balances of dissenting opinions, error could be exalted, mistakes glorified, indifference encouraged and eventually injustice become commonplace». Michael A. MUSMANNO, «Dissenting Opinions», en Kansas Law Review, vol. 6, 1957-1958, pp. 407 y ss.; en concreto, p. 416.
(120) Christian PESTALOZZA, Verfassungsprozessrecht, 3. Auflage, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1991, p. 292.
(121) Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, begründet von Theodor MAUNZ,
op. cit., Art. 30, p. 10.
(122) Wolfgang HEYDE, «Dissenting opionions in der deutschen Verfassungsge- richtsbarkeit», op. cit., p. 219.
(123) Christian PESTALOZZA, Verfassungsprozessrecht, op. cit., p. 293. (124) Gerd ROELLECKE, «Sondervoten», op. cit., p. 382.
Otro argumento institucional proviene de la conexión que se ha establecido entre las separate opinions y el fortalecimiento del prestigio del Tribunal y de la autoridad de sus decisiones (aunque, ciertamente, este mismo argumento ha sido identificado por otros sectores doctrinales como uno de los «debes» del voto particu- lar). Ya en Norteamérica, uno de sus más grandes jueces, el Chief Justice de la Supreme Court of California, Roger Traynor, hizo especial hincapié en este razonamiento. Un dissent bien razona- do, —escribiría Traynor (125)— aunque resulte paradójico, incre- menta la seguridad de la opinión mayoritaria. En similar dirección, Heyde (126) ha entendido que al intensificar la discusión en sede judicial los Sondervoten fortalecen («stärken») la autoridad de los Jueces y de sus resoluciones («die Autorität der Gerichte und ihrer Entscheidungen»). Schlaich ha abordado a su vez este argumen- to en la dirección de negar que el instituto procesal en cuestión, contra lo que otros sostienen, debilite la autoridad del órgano o de sus decisiones, algo de lo que ya se ocupara Mortati, apasiona- do defensor del voto dissenziente. Frente a quienes consideraban que el disenso debilitaba la autoridad de la sentencia, el relevante autor italiano (127) observaba que si tal autoridad era visualizada desde el punto de vista formal, «nessuna deminutio viene a subire dall’esteriorizzarsi del dissenso», mientras que si aquella autoridad se consideraba desde la óptica sustancial, era claro que la misma no podía depender del hecho puramente numérico de los votos que la sustentan, «bensì sul rigore dell’argomentazione che sostiene la sentenza». En una dirección muy próxima se iba a manifestar, como antes anticipábamos, Schlaich (128), que, aún admitiendo que el Sondervotum sacrifica ciertamente algo de la colegiali-
(125) Roger J. TRAYNOR, «Some open questions on the work of State appellate Courts», en The University of Chicago Law Review, vol. 24, 1956-1957, pp. 211 y ss.; en concreto, p. 218.
(126) Wolfgang HEYDE, «Dissenting opinions in der deutschen Verfassungsge- richtsbarkeit», op. cit., p. 218.
(127) Costantino MORTATI, «Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed in- ternazionali», en Problemi di Diritto pubblico nell’attuale esperienza costituzionale repub- blicana (Raccolta di Scritti - III), Giuffrè Editore, Milano, 1972, pp. 847 y ss.; en concreto, pp. 869-870.
(128) Klaus SCHLAICH, «Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di Germania», en Quaderni Costituzionali, Anno II, nº 3, Dicembre 1982, pp. 557 y ss.; en concreto, p. 564.
dad, entendía que, ello no obstante, no debilita la autoridad de la sentencia constitucional, tesis reiterada («Das Sondervotum... es schwächt aber nicht die Autorität der Gerichtsentscheidung») en la ya clásica obra del propio autor y de su discípulo, el Prof. Korioth, sobre el BVerfG (129), que complementan con la reflexión de que el Sondervotum se limita a exteriorizar que la discusión jurídica de los problemas constitucionales sigue abierta.
B) Un segundo bloque de argumentaciones atiende a la situa- ción subjetiva del juez, y de modo muy particular, a la garantía de su independencia y libertad. Ya en Estados Unidos Stephens, tiem- po atrás, consideró que la función de las concurring and dissenting opinions no quedaba confinada a su influencia en el desarrollo del Derecho; bien al contrario, «they help to preserve the necessary in- dependence of judges» (130).
En cuanto que la independencia personal («Persönliche Unabhän- gigkeit»), como bien ha escrito Geck (131), en un sentido amplio, es, finalmente («letzlich»), la libertad interior («die innere Freiheit») para decidir en una resolución sólo lo que se cree justo («richtig») según la ley y el Derecho («nach Gesetz und Recht») , es evidente, añadiría- mos ya por nuestra cuenta, que el dissent no sólo es una garantía de la independencia, y por ello mismo de la libertad del juez, sino que, más allá de ello, resulta positivo para su propia personalidad y contribuye a revalorizar su dignidad. En este sentido, Heyde ha entendido (132) los
Sondervoten como algo positivo para la propia personalidad del juez («positiv auf die Richter persönlichkeit»), reflexión que se ha de co- nectar con aquella otra que mantiene el mismo autor, de que este insti- tuto garantiza más la libertad de las convicciones judiciales («Freiheit der richterlichen Überzeugung»).
(129) Klaus SCHLAICH und Stefan KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung.
Verfahren. Entscheidungen, op. cit., p. 37.
(130) Richard B. STEPHENS, «The function of concurring and dissenting opinions in courts of last resort», en University of Florida Law Review, vol. V, 1952, pp. 394 y ss.; en concreto, p. 410.
(131) Wilhelm Karl GECK, «Wahl und Status der Bundesverfassungsgericht», op. cit., p. 731.
(132) Wolfgang HEYDE, «Dissenting opinions in der deutschen Verfassungsge- richtsbarkeit», op. cit., p. 225.
C) El tercer bloque argumental tiene que ver con la aplicación ju- dicial del Derecho. Un primer argumento es el de que el dissent contri- buye al dinamismo de la jurisprudencia y del Derecho. Heyde se mani- festó en esta dirección, al sostener (133) que los Sondervoten hacen unas considerables aportaciones a la evolución del Derecho constitucional («Beitrag, zur Fortentwicklung der Verfassungsrecht»). En la misma di- rección, Heusinger entiende (134) que la apertura, esto es, la publicidad de los dissents («Offene dissenting votes») doblega la petrificación («der Versteinerung»). En fin, también se ha visto en el instituto que venimos analizando una válvula con la función propia de este aparato (135), que puede regular la circulación del flujo jurídico, por así denominarla.
La viabilización de una lectura plural de la Constitución a través del instituto del dissent es otra reflexión reconducible a este bloque argumental. La pérdida de la mística certeza de la ley ha sido puesta de relieve comúnmente por los defensores del instituto, al margen ya de recordarse que el Derecho no es una ciencia exacta. En este sen- tido, Carter razonaba hace más de medio siglo (136) que al no ser el Derecho una ciencia exacta, en un grupo compuesto por tres, cinco, siete o nueve personas, con diferentes orígenes, experiencias, creen- cias, filosofías políticas, económicas y sociales, no se puede esperar que piensen de la misma forma. Más aún, que piensen de la misma forma no es un objetivo válido para ser alcanzado. «The law can not, and must not, stand still while the rest of the world moves on».
En una sociedad moderna, donde la vocación y la madurez demo- cráticas son sentimientos radicados en la conciencia popular, el argu- mento de la certeza del Derecho pierde gran parte de su fuerza, pues, (133) Wolfgang HEYDE, «Dissenting opinions in der deutschen Verfassungsge- richtsbarkeit», op. cit., p. 217.
(134) Bruno HEUSINGER, «Überlastung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofes und Mittel zur Abhilfe», en Zeitschrift für Zivilprozess, 76. Band, Heft 5/6, Dezember 1963, pp. 321 y ss.; en concreto, p. 338.
(135) ZEIDLER habló en Alemania, antes de que se institucionalizara el Sondervotum, de «la válvula de los votos discrepantes» («das Ventil des abweichenden Votums»). Karl ZEIDLER: «Gedanken zum Fernseh-Urteil des Bundesverfassungsgerichts», en Archiv des
öffentlichen Rechts, 86. Band, 1961, pp. 361 y ss.; en concreto, p. 368.
(136) Jesse W. CARTER, «Dissenting Opinions», en Hastings Law Journal, vol. 4, 1952-1953, pp. 118 y ss.; en concreto, p. 119.
como significa Amato (137), en tal sociedad, la opinión pública es un complejo de ideas y de orientaciones en conflicto que se vinculan a la heterogeneidad del propio agregado social. No es inadecuado recordar aquí al considerado como «the great dissenter» (138), el gran Justice Oliver Wendell Holmes, quien pusiera de manifiesto cuán ilusoria era la búsqueda de la certeza del Derecho por parte de los juristas. Holmes mostró un inequívoco escepticismo frente a los dogmas y las opiniones dogmáticas. «No hay una sola proposición general que valga lo más mínimo», escribía en una carta dirigida a su amigo el Profesor inglés Frederick Pollock en 1919 (139). Nadie, dirá otro gran Associate Justice, Cardozo (140), combatió más efi- cazmente que él la represión de una fórmula y la tiranía de los tópi- cos y de las etiquetas («the tyranny of tags and tickets»).
A partir de las premisas que preceden, se comprende que am- plios sectores de la doctrina reivindiquen la bondad del dissent como instrumento que coadyuva muy positivamente a esa lectura plural del ordenamiento desde la luz que le proporcionan los principios y valores constitucionales. En tal dirección se sitúan en Alemania Schlaich y Korioth, para quienes la introducción del Sondervotum
es la expresión, a nivel de organización procesal, del pluralismo in- equívocamente presente en muchos sectores del Derecho constitu- cional, bien bajo el perfil metodológico, bien como resultado de la interpretación constitucional («Pluralismus in Methode und Ergeb- (137) Giuliano AMATO, «Osservazioni sulla “dissenting opinion”», en la obra Le opi-
nioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed internazionali, a cura di Costantino MORTATI, Giuffrè Editore, Milano, 1964, pp. 21 y ss.; en concreto, pp. 22-23.
(138) Así lo reconocen, entre otros muchos, Karl M. ZOBELL, en su clásico y do- cumentadísimo trabajo «Division of opinion in the Supreme Court: a history of judicial desintegration», en Cornell Law Review, vol. 44, Ithaca, New York, 1958-1959, pp. 186 y ss.; en concreto, p. 202.
(139) Carta de Holmes a Sir Frederick Pollock, fechada el 26 de mayo de 1919. Puede verse en Holmes-Pollock Letters, vol. 2, 2.ª ed., 1961, p. 13. Cit. por Bernard SCHWARTZ, «The Judicial Ten: America’s Greatest Judges», en Southern Illinois University Law Jour- nal, vol. 4, 1979, pp. 405 y ss.; en concreto, p. 423, nota 136. Hay una versión española de este trabajo con el título, Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana, Cuadernos Civitas, Madrid, 1980.
(140) Benjamin Nathan CARDOZO, «Mr. Justice Holmes», en Harvard Law Review, vol. XLIV, 1930-1931, pp. 682 y ss.; en concreto, p. 688.
nis der Verfassungsinterpretation») (141). En similar dirección, Lu- ther entiende (142) que el dissent responde a una exigencia objetiva de dar expresión procesal a la idea de desarrollo de la Constitución, garantizando no sólo la estática de sus decisiones, sino también su dinámica y, con ella, su carácter abierto.
La mejora de la calidad de la argumentación y de la propia ju- risprudencia es otro argumento muy reiterado por quienes apoyan el instituto que nos ocupa, y también reconducible a este bloque. Esta consideración está muy extendida. El actual Justice de la Supreme Court Antonin Scalia escribió hace no muchos años (143): «The most important effect of a system permitting dissents and concurrences is to improve the majority opinion». Este punto de vista ha encontrado numerosos adeptos entre la doctrina alemana.
En la importante obra que dirigiera Maunz, se aduce que quien esgrime un voto particular no es ningún mal perdedor, sino que do- cumenta en primer lugar la calidad e intensidad de la argumentación interna del Tribunal («die Qualität und Intensität der gerichtsinternen Argumentation»), y además, más detalladamente y con más meticu- losidad de como figura en la propia decisión mayoritaria (144). Más adelante, se añade (145) que las opiniones divergentes («die abwei- chenden Auffassungen») suponen aportaciones a la discusión pública («veröffentliche Diskussionsbeiträge») que, eventualmente, pueden ser de cierta utilidad extraprocesal para las partes del proceso que han sido derrotadas en él. En la misma línea, para Heyde (146), «Sondervo- ten steigern (aumentan) die Intensität der Beratung (de la discusión)». (141) Klaus SCHLAICH und Stefan KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung.
Verfahren. Entscheidungen, op. cit., p. 37.
(142) Jörg LUTHER, «L’esperienza del voto dissenziente nel Bundesverfassungsgeri- cht», en la obra L’opinione dissenziente, a cura di Adele ANZON, Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 259 y ss.; en concreto, p. 277.
(143) Antonin SCALIA, «Remarks on Dissenting Opinions», en la obra L’opinione dis-
senziente, a cura di Adele ANZON, Giuffrè Editore, Milano, 1995, pp. 411 y ss.; en concreto, p. 422.
(144) Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Kommentar, begründet von Theodor MAUNZ,
op. cit., Art. 30, p. 7.
(145) Ibid., Art. 30, p. 10.
(146) Wolfgang HEYDE, «Dissenting opinions in der deutschen Verfassungsgerichts- barkeit», op. cit., p. 218.