La acción petitoria de herencia es acción personal en cuanto supone que quien la ejercita está haciendo valer un atributo que le es propio. Su imprescriptibilidad está declarada por el Art. 664 del Código Civil.
En efecto, según el acotado Art. 664 luego de su modificación por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del código Procesal Civil: “El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar herederos al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento”. Creemos oportuno acotar que la pretensión para que al peticionante se le declare heredero es también procedente cuando la declaración de herederos se ha pronunciado notarialmente, de acuerdo a las atribuciones conferidas al notario mediante la Ley N° 26662 – Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.
El mismo Art. 664, en su redacción original, establecía que: “LA acción de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posea en todo o en parte a título de heredero, para excluirlo o para concurrir con él, esta acción es imprescriptible”. La norma, con esta redacción, tuvo su antecedente en el Art. 663 del Código Civil de 1036, que la distinguió de la acción reivindicatoria de herencia, legislada en el Art. 664. Resultando su imprescriptibilidad de la concordancia con el Art. 902 del mismo Códifo. Su ponente fue Rómulo E. Lanatta, quien explicó en la Exposición de Motivoo que la acción se concedía al heredero que no podía entrar en posesión efectiva de los bienes de la herencia ya porque se encontraran en poder de otro hereders, verdaderos o aparentes, o de quienes los poseían sin título, o de los causahabientes a título gratuito de cualquiera de estas personas, señalando que provenía de la hereditatis petitio romana y precisando que la imprescriptibilidad era únicamente entre coherederos. Como puede apreciarse, la norma primigenia la explicó Lanatta, un distinguido maestro de San Marcos, en la consideración de que tal acción no procedía contra los terceros que hubieran adquirido los bienes a título oneroso y de buena fe, pues en este caso correspondería la acción reivindicatoria de herencia. De este modo, el planteamiento de Lanatta limitaba al ámbito de la redacción primigenia del Art. 664 al ejercicio de una acción proherede con una imprescriptibilidad no adversus omnes sino tan sólo entre herederos.
Ahora bien, a los fines de desentrañar la naturaleza jurídica de esta acción es conveniente recordar que, en su origen románico, la acción petitoria de herencia no perseguía el reconocimiento de la calidad de heredero sino la reivindicación de la herencia contra los que la poseían pro herede, siendo conceptuada, por eso, como una actio in rem y así receptada por el Derecho Moderno.
Con este antecedente histórico, la doctrina nacional, influída por la francesa, particularmente por un calificado doctrinario como Planiol en torno al Código Civil de 1936 vio en la acción petitoria de herencia una acción real, siendo esta la posición de Echecopar García, seguida por Lanatta y mantenida por Augusto Ferrero hasta la modificación introducida al Art. 664, lo que a nosotros nos llevó también a considerarla dentro de las acciones reales. Sin embargo, el tenor original mismo del Art. 664 movía a duda desde que señalaba que la acción se ejercitaba entre herederos para concurrir a la herencia o excluir de la misma al emplazado por tener el actor un mayor grado en el orden de prelación, lo que significaba que el actor lo que estaba haciendo era hacer valer su derecho hereditario, esto es, fundamental, el poder jurídico que dimanaba de su vocación sucesoria, más que su poder jurídico para reivindicar bienes, lo que llevó al mismo Ferrero a calificarla como una acción sui géneris.
La modificación del tenor original del Art. 664 ha venido a disipar la duda. Creemos, definitivamente, que la acción petitoria de herencia, tal como está legislada en el texto actual del Art. 664, tiene el carácter y la naturaleza de una acción personal en el sentido que le hemos dado a las acciones personales.
En efecto el Art. 664 ya no sólo le da a la acción petitoria de herencia la finalidad de hacer concurrir al actor en la herencia o de excluir de la misma al emplazado cuando tiene mejor título de heredero, sino para que se le declare heredero si ya existe declaración de herederos que lo ha preterido. Estas pretensiones, que a nuestro juicio son las fundamentales y que el acotado Art. 664 declara imprescriptibles, el mismo numeral las resume en el nomen iuris de acción petitoria de herecnai.
Por último, el Art. 664, luego de su modificación, ha sido analizado por Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien concluye, con
acierto, en que la acción petitoria de herencia no puede ya ser calificada de acción real en nuestro Derecho y por eso la considera una acción personal, pero de la que pueden derivarse efectos reales.
La acción petitoria de herencia es, pues, una acción personal, pero dentro del ámbito conceptual y de la delimitación que hemos dejado trazada respecto de los derechos hereditarios (Supra N° 13.4.6) y de la evolución de la acción personal y de la conceptuación que hemos hecho de ella (Supra N° 35 y 35.1)