La constitucionalizaci—n del sistema jur’dico

La concepci—n sistŽmica del ordenamiento jur’dico es una construcci—n intelectual producto de un largo proceso de desarrollo del derecho. Se funda en el derecho natural racionalista que a travŽs de ciertos axiomas fundamentales y proposiciones generales da respuesta a los problemas jur’dicos a travŽs de un juego l— gico deductivo. Completar‡ esta trama la institucionalizaci—n del principio de igualdad de la Revoluci—n Francesa, el principio de divisi—n de poderes, y el de

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Para mayor profundización, ver Facio, Alda. Hacia otra teoría crítica del Derecho, en este mismo texto; Williams, Joan.

72 legalidad que se articular‡n desde sus respectivos lugares ideol—gico-pol’ticos e ideol—gico-jur’dicos, en los textos constitucionales a partir del siglo XIX.

El positivismo (siglo XIX) profundiza esta concepci—n al buscar el elemento sistŽmico del ordenamiento jur’dico en el derecho positivo, es decir en el conjunto de normas que conforman la legislaci—n vigente de una comunidad jur’dico-pol’tica. De acuerdo a Kelsen "todo el amplio y diverso conjunto de las normas jur’dicas se deriva en cascada a partir de una norma hipotŽtica fundamental". El ordenamiento jur’dico es, de acuerdo a este autor, una construcci—n escalonada en la que las normas m‡s abstractas y generales se sitœan en la cœspide y las m‡s concretas y particulares en su base. El derecho formal se conforma sistem‡ticamente a partir de su propia unidad l—gica y a travŽs de la validez en cadena de cada uno de sus preceptos. En esta jerarqu’a de las leyes y su validez se asienta la legitimidad de la ley, fundamento del principio de legalidad. Este opera el principio de divisi—n de los poderes del Estado y permite determinar un sistema de control œltimo en el campo del derecho puesto que impone la independencia de las autoridades, en particular legisladores y jueces. Esta independencia se traduce en la sumisi—n absoluta de los jueces al imperio de la ley. A la par, el principio de divisi—n de poderes se instala en el derecho, dando lugar a la generaci—n de organizaciones politico-jur’dicas, principalmente el poder legislativo, que a travŽs del voto radica en las mayor’as la capacidad de decisi—n de los intereses que se representan103_.

Legitimidad y legalidad se identifican. "El dominio de la ley se ejerce segœn reglas previas, las normas jur’dicas, y presenta la caracter’stica singular de que tambiŽn Žl que ordena o decide est‡ obedeciendo normas jur’dicas. Consecuentemente, la aceptaci—n de tales normas supone la aceptaci—n de las actuaciones de quienes ejercen el poder". As’, las constituciones no s—lo reconocen este principio sino que establecen la sumisi—n de los poderes pœblicos.

Las constituciones se erigen como actos fundacionales de los modos de organizaci—n social y pol’ticos. Son, adem‡s, la raz—n Žtico-pol’tica que el pueblo, a travŽs de sus representantes, est‡ llamado a darse. La constituci—n sienta las bases de la convivencia, organiza el poder y fija sus l’mites. Es constituyente del orden jur’dico (norma primera y fundamental) pero tambiŽn lo es del orden social y pol’tico, y de una concepci—n Žtico-filos—fica que se manifiesta, en primera instancia en la consagraci—n del principio de igualdad, y progresivamente con la incorporaci—n de los derechos humanos. En efecto, la constituci—n es la norma jur’dica por excelencia y en tanto tal, la m‡s abstracta y general del ordenamiento jur’dico. Desde el punto de vista del lenguaje jur’dico, Žsta resulta un h’brido entre los dos elementos que la componen. Desde la perspectiva pol’tica, las constituciones son fundacionales de un modelo de organizaci—n pol’tica y social, de ah’ que el lenguaje general que se utiliza resulte ambiguo en relaci—n a la integraci—n de una diversidad de sujetos. Desde la perspectiva jur’dica, los textos constitucionales son la expresi—n de la

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Hay que considerar que la representación política a lo largo de la historia se ha ido ampliando y que las mujeres son el último grupo incluido.

73 racionalidad jur’dica. Como consecuencia de ello, el lenguaje tiende a abstraer en un sujeto œnico las situaciones que regula a travŽs de sus preceptos104_.

Finalmente, es el derecho en su conjunto, m‡s all‡ de sus delimitaciones en torno a las materias que regula, el que a travŽs de su trama configura lugares, funciones y modelos de lo femenino. As’, la tradicional distinci—n entre el derecho constitucional, el derecho civil y, dentro de Žste el de familia, y el derecho penal se escinden, no permitiendo ver las relaciones que entre ellos existe en relaci—n a la vida de las mujeres. As’, los textos constitucionales que establecen los principios b‡sicos que regular‡n la convivencia en un territorio y una comunidad de hombres y mujeres determinada se inscriben dentro del ‡mbito de lo pœblico y significan el espacio privado en relaci—n a la familia como un espacio de no intervenci—n con la l—gica pœblica. Ser‡n las normas de familia las que regular‡n a travŽs del matrimonio, las que regulen las posibilidades de acci—n de las mujeres en dicho ‡mbito, y las normas penales las que establecer‡n los l’mites œltimos al tipo de convivencia. La trama jur’dica obliga a intervenir el derecho en tanto fen—meno integral para darle un lugar en el mundo a las mujeres que posibilite el desarrollo de sus planes de vida en tanto competencia que se desarrolla en el transcurso de sus experiencias.

IV. Conclusiones

1. El derecho y la consagraci—n de espacios simb—licos para hombres y para