La doctrina de Carlos Mario Isaza Serrano

Para otros, como Carlos Mario Isaza Serrano, aunque todavía con la influencia del derecho penal fuertemente arraigada, sobre todo en la concepción normativa del elemento subjetivo de la responsabilidad sancionatoria, la culpabilidad en sede disciplinaria debe ser morigerada con los caracteres propios del derecho de la función pública. Sin embargo, en ese autor, la aproximación al derecho administrativo, como género connatural del derecho disciplinario en tanto institución propia de la función pública, es muy tímida. Para comenzar, al igual que Gómez Pavajeau, el autor en comento señala que la culpabilidad añade un nuevo momento a la acción antijurídica. Afirma que la culpabilidad disciplinaria fundamento tanto la disconformidad de la acción disciplinario con el ordenamiento jurídico, sino también el reproche personal al disciplinado por haber actuado de forma contraria a las exigencias funcionales (Isaza Serrano, 2009, 155).

La culpabilidad disciplinaria equivale, conforme a este autor, a la responsabilidad plena. Dicha responsabilidad, según Isaza Serrano, es “(…) resultante de un juicio normativo en

cuya virtud se le imputa al destinatario de la ley disciplinaria la realización de un comportamiento oficial contrario a las normas jurídicas que lo rigen, atendidas sus calidades personales y el contexto donde se desempeña laboralmente”. Para arribar a tal

juicio, el operador disciplinario debe determinar si en las condiciones en que el sujeto disciplinable se encontraba al momento de la comisión de la falta le era exigible o no el

cumplimiento del deber funcional desconocido. Con todo, hay que tener en cuenta que la determinación de la responsabilidad disciplinaria no supone en todos los casos congruencia psicológica entre la falta y el elemento subjetivo que debe informarla –esto es, una relación directa o directa de la culpa o el dolo con el hecho. En las modalidades de culpa previstas por el Código Disciplinario Único, este elemento de la conducta no refleja la culpabilidad en el sentido tradicional sino la responsabilidad del sujeto disciplinable por las consecuencias propias de los actos, incluidas las fortuitas (Isaza Serrano, 2009, 155-156).

El autor, entonces, procede a proponer la configuración de la culpabilidad disciplinaria a partir de los siguientes elementos:

“1) Condiciones personales y laborales del autor y una acción que lo vincule objetivamente con la falta, esto es, mediante una relación de causalidad. 2) La imputabilidad que atañe a una condición psicofísica presumible en el servidor público, pues las mismas exigencias requeridas para imputar subjetivamente un resultado son demandadas para el desempeño de funciones públicas.

3) La culpabilidad, en sentido estricto, que designa el conocimiento y la voluntad de la concreta falta a cuya comisión se puede legar a título de dolo o culpa, bien por la relación de la conducta con las exigencias de conocimiento de las circunstancias fácticas o normativas que delinean el campo de acción del servidor público, para evaluar las posibilidades de evitabilidad del resultado, o porque la conducta se encuentre siendo constitutiva de un estado psicológico querido por el autor, creador de un riesgo al deber funcional”

(Isaza Serrano, 2009, 156-157).

Acto seguido, Carlos Mario Isaza Serrano, estableciendo los fundamentos de la culpabilidad disciplinaria, acogiendo el criterio normativo propio de la culpabilidad penal, sostiene que el servidor público no tiene la misma libertad negativa de cara al derecho que tienen los particulares. El particular autorregula su conducta conforme a los límites fijados por el ordenamiento jurídico, que determina para aquel una permisión general limitada sólo por prohibiciones legales. Mientras tanto, para el servidor público es diferente. La conducta oficial que éste debe observar se encuentra regulada de antemano, tanto ética como funcionalmente, y sólo le corresponde mantenerla dentro de los comportamientos previstos por el Legislador y buscar por medio de ella las finalidades para las cuales fue instituida. El servidor público, entonces, para delimitar su campo de iniciativas, tiene un catálogo de funciones laborales y una exigencia implícita de cumplimiento en cada una de ellas. En suma, para el servidor público es tan lícito hacer lo que debe hacer según las normas que encauzan su conducta, como para el particular hacer u omitir lo que no se encuentra legalmente prohibido. Para el primero, lo ordenado es su única opción posible para determinar su voluntad; para el segundo, lo prohibido le delimita negativamente un campo de acciones potestativas (Isaza Serrano, 2009, 157- 158).

Así, para el servidor público, la libertad jurídica no coincide con la esfera del derecho subjetivo, ampliamente entendido. Éstos carecen de libertad jurídica y de derechos

subjetivos, excepto de aquellos previstos en la ley como exigibles en el cumplimiento de sus funciones o como consecuencia de ellas. Por eso, las competencias de la autoridad, según Carlos Mario Isaza Serrano, son siempre expresas y explícitas, con lo que no existen competencias implícitas, ni por analogía. Lo anterior justifica que cuando un ciudadano se desempeña como servidor público asume un papel de mayores deberes y

obligaciones basado en la importancia de su misión de servicio al Estado y a la

comunidad, por medio del ejercicio de funciones en la forma prevista en el ordenamiento jurídico. En el sentir del referido autor, en conclusión, la libertad jurídica para los servidores públicos no existe o se entiende restringida a su más mínima expresión, ya que su voluntad individual se halla dirigida a la realización de la voluntad estatal. La autonomía del servidor público se reduce, de esta forma, a aceptar o no la trayectoria previamente delineada por los deberes funcionales, protegida por el interés general, y no en función de la concreción de un derecho subjetivo (Isaza Serrano, 2009, 158-159). De conformidad con el anterior planteamiento, cuando hay un acto de libertad del servidor público que no consulte normativamente los límites del deber funcional, se genera la atribuibilidad de la acción, y por ende, se configura la responsabilidad disciplinaria. Con otras palabras, contrario a lo que sucede en lo que hace al derecho penal, las acciones y decisiones libres, por fuera del campo de autonomía funcional que le es permitido a algunos servidores públicos, son punibles por no estar reconocidos como producto del ejercicio de una libertad jurídica. En virtud de lo anterior, el contexto de la culpabilidad disciplinaria será siempre laboral y estará determinado por las exigencias básicas del deber funcional al servidor público. Tal apreciación de la culpabilidad modifica el concepto de exigibilidad, en tanto que impone verificar cuando dejó aquel de serle exigible. Esto, por imposibilidad de su ejercicio, por ausencia de condiciones personales o laborales para conocer de su existencia normativa o de las condiciones fácticas que reclama su ejercicio oportuno o actualizado para evitar un resultado cuestionable, o cuando conociéndolas no puede corregirlas. El concepto de exigibilidad en derecho disciplinario, contrario a como sucede en el derecho penal, se refiere a la observación de una única conducta –la oficial-, y no a un conjunto de iniciativas respecto de la cual se decide elegir una. A juicio del referido autor, “(…) resulta

irrelevante para sustentar un juicio de reproche al servidor público investigado analizar si este como autor de la falta tuvo o no libertad para distanciarse del ver funcional, dado que por regla general siempre la ha de tener, pues lo que se ha de establecer es cuándo pudo o no, en las circunstancias en que se encontraba, dejar de serle exigible el cumplimiento del deber funcional con miras a desestructurar el ilícito disciplinario (Isaza

Serrano, 2009, 161-162).

Las consideraciones arriba expuestas permiten arribar a la conclusión sobre que no puede establecerse una indebida relación entre juicio de culpabilidad y dolo o culpa. En la práctica pueden existir conductas culposas o dolosas que carecen de culpablidad. En estos casos, el sujeto disciplinable puede haber actuado con conocimiento y voluntad de cometer la falta, o con infracción del deber objetivo de cuidado, pero está amparado bajo una causal de exclusión de la responsabilidad que hace que no le sea exigible otra conducta. Por tanto, al darle a la culpabilidad disciplinaria contexto dentro de las relaciones laborales entre el Estado y sus servidores públicos, deben evaluarse las capacidades físicas, psíquicas y de previsión del sujeto disciplinable, sus calidades profesionales, su experiencia laboral y los procesos de inducción y aprendizaje en el desempeño de las tareas públicas (Isaza Serrano, 2009, 167).

Ahora bien, en cuanto al dolo disciplinario, Carlos Mario Isaza Serrano sostiene que éste implica la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento del servidor público, porque el conocimiento sobre el incumplimiento del deber funcional o su cumplimiento defectuoso entraña un juicio de valor sobre la antijuridicidad. Recogiendo la opinión de Esiquio Sánchez Herrera, señala el autor que se trata de un dato psíquico de la efectiva representación del carácter prohibido del hecho en el momento de su comisión. De esta forma, la representación de que el hecho está genéricamente prohibido puede ser, en ciertas circunstancias, el reflejo motivatorio mínimo a partir del cual el servidor público debe contar con la serie posibilidad de la exisgencia de una norma prohibitiva que proscriba su comportamiento. En razón de ello, le corresponde al operador disciplinario determinar el título de la imputación subjetiva, como dolosa o culposa, en sus diferentes modalidades (Isaza Serrano, 2009, 169).

En ese orden de ideas, el dolo disciplinario es el estado psicológico de quien ejerce funciones públicas configurado por el conocimiento del ejercicio irregular del deber funcional, en una de sus dos facetas –normativa y fáctica-, a partir de la valoración laboral que del mismo deber se tiene en un contexto situacional específico, en el entendido de que hay perspectivas diferentes entre los campos de acción de un superior jerárquico o funcional y un subalterno. El conocimiento de la faz fáctica del deber funcional se hace exigible cuando deriva de una relación de jerarquía o funcional con otro servidor público, mediante el ejercicio de funciones tales como la vigilancia, el control o la evaluación sobre las tareas que éste adelante. El servidor público, entonces, debe tener conocimiento normativo del deber funcional de vigilancia y control que le corresponde, como el conocimiento fáctico en su respectivo ejercicio. Igualmente, ello involucra el conocimiento de las funciones a cargo del subalterno que vigila y controla, así las de desarrollo práctico de éstas. Todo, con el fin de determinar cuándo las circunstancias normales impuestas por la organización laboral se rompían, demandando una mayor exigencia de intervención del superior por sobre las posibilidades funcionales del superior, el reparto especializados de las tareas a cargo de las diferentes dependencias (Isaza Serrano, 2009, 176).

Frente al dolo eventual y al dolo en las omisiones aplicable al derecho disciplinario, Carlos Mario Isaza Serrano expone que:

“Cuando de esta valoración laboral se concluya que era menester intervenir para evitar un resultado en términos de afectación sustancial del deber sustancial, por el riesgo causado por la ruptura de este equilibrio impuesto por la organización laboral, es igualmente atribuible el resultado a título de dolo, en el entendido de que el servidor público era consciente de que debía evitar el riesgo de ese resultado o su ocurrencia y no lo hizo.

Así las cosas, cuando la irregularidad se verifica por omisión, “la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídica impuesta al omitente”. Por esta razón, “el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa” [sic]” (Isaza Serrano, 2009, 176-177).

De contera, frente a la culpa, el autor en comento la soporta en la violación de un deber de cuidado o en la del deber de motivarse para el cumplimiento del deber funcional, en el caso de la culpa gravísima. El reproche, en sede de culpa disciplinaria, debe edificarse sobre la base de que el sujeto disciplinable no haya observado el deber de cuidado mínimo que le es reclamable, por defecto de su voluntad, por negligencia o por descuido, la afectación sustancial del deber funcional. Para tal propósito, debe tener como referencia lo que otro servidor público de las mismas calidades y perteneciente a la misma esfera técnica del disciplinado haría en igualdad de circunstancias. También, el reproche puede edificarse por no haberse preparado el sujeto disciplinable para conocer o asumir el deber funcional, por no haberlo ejecutado cuando una regla específica de mayor exigencia técnica requiere su ejercicio en términos de oportunidad y calidad, o por ejecutarlo contrariando dicha regla (Isaza Serrano, 2009, 175).

Desde una óptica puramente normativa de la culpa, Isaza Serrano menciona que la diferencia entre dolo y culpa viene dada por el conocimiento directo del deber funcional en su doble faz, fáctica y jurídica; y por consiguiente, de la eventual conducta que surgiendo de su ejecución pueda llegar a vulnerarlo (dolo) o de la ausencia de ese conocimiento, mediando la exigencia de actualizarlo para evitar cualquier riesgo que lleve a su transgresión (culpa). A su juicio, el conocimiento directo del deber funcional, en su aspecto fáctico, se hace exigible cuando se deriva de una relación de jerarquía o funcional con otro servidor público, mediante el ejercicio de funciones tales como la vigilancia, el control o la evaluación sobre las tareas que éste adelante (Isaza Serrano, 2009, 175-176).

Ahora bien, volviendo a la definición de las graduaciones de culpa adoptadas por el parágrafo del artículo 44 del Código Disciplinario Único, el autor en comento señala que la culpa gravísima puede definirse como “(…) el estado psicológico en el que el servidor

público consiente o crea un riesgo de afectación a deberes funcionales de especial cuidado, al no estar empoderado razonablemente de las únicas condiciones que explican y justifican su presencia en la administración pública, cuales son el conocimiento de ellos o su cumplimiento atento y prudente”. Es decir, para el autor, lo que define la culpa

gravísima no es el grado de diligencia que el servidor público debe imprimirle a sus actuaciones sino la infracción de deberes objetivos de cuidado de especial significación o

peligro. Además, agrega que lo que hace más reprochable a la culpa gravísima frente a

la culpa grave radica en que no es lo mismo inobservar el cuidado necesario respecto de un asunto corriente que no observar ningún cuidado frente a exigencias normativas específicas (Isaza Serrano, 2009, 177).

Enseguida, Isaza Serrano se refiere a las tres modalidades de la culpa gravísima. Comienza por definir qué son reglas de obligatorio cumplimiento, puesto que se trata de un concepto transversal a la ignorancia supina, a la desatención elemental y a la violación manifiesta. De forma acertada, el autor reseña que no cualquier norma constituye una regla de obligatorio cumplimiento, pues es el creador de las mismas el que, dadas las condiciones que ellas mismas establecen, le otorga esa connotación. A su juicio, estas reglas establecen razones para la acción por el solo hecho de su existencia en cuanto reglas, y generan así una presión normativa incluso en los casos en los que las justificaciones subyacentes a las reglas indican el resultado contrario. La sola inobservancia de esas reglas concreta por sí misma la imprudencia o negligencia que constituye culpa gravísima en estos casos. Éstas, sin importar su ubicación dentro de la pirámide jerárquica jurídica, se caracterizan por no admitir interpretaciones frente a su

acato o aplicación, dado el grado de especificidad de su contenido, que es precisamente el que reclama, por esta misma circunstancia, mayor atención que la que pueda suscitar una disposición con mayor grado de generalidad. En ese sentido, las reglas de obligatorio cumplimiento (i) Estatuyen preceptos propios de un arte o profesión; (ii) Dan soluciones procesales; (iii) Regulan con mayor detalle la prevención de riesgos laborales o la ocurrencia de accidentes en ámbitos donde ordinariamente el Estado, por medio de sus servidores, asume la actividad de custodio, gestor, intrevento, empresario o cualquier otra; o (iv) Regulan el ejercicio inmediato o reactivo de una atribución en procura de la defensa de intereses generales o los mecanismos urgentes de protección de un derecho fundamental con miras a evitar o corregir su vulneración (Isaza Serrano, 2009, 179-180). Sin embargo, de forma contradictoria con lo arriba mencionado, Isaza Serrano escribe:

“De consuno [sic] con lo anterior, a una exigencia de mayor atención fundada “en acciones que deben evitarse y actos de precaución que deben emplearse” el reproche debe fundarse tomando en consideración una relación de proporción inversa; a mayor desatención hasta situarse en la desatención elemental corresponde un reproche normativo progresivo hasta llegar a ser máximo” (Isaza Serrano, 2009, 179). Es decir,

para la autor, la culpa gravísima implica una mayor exigencia de atención frente al cumplimiento de la regla de obligatorio cumplimiento. Esta mayor exigencia de atención frente a la regla de obligatorio cumplimiento es proporcional al cumplimiento de la regla misma: entre más específica o técnica o mayor cuidado demande la regla para su preservación, debe reclamarse mayor atención en su acato o ejecución. Por eso, al violarse la regla de obligatorio cumplimiento, la conducta averiguada deviene automáticamente en temeraria, al surgir una distracción, inadvertencia o desentendimiento simple o elemental de ella (Isaza Serrano, 2009, 183).

Frente a las tres modalidades de culpa gravísima, Isaza Serrano, empleando una definición gramatical, autorizada por el artículo 27 del Código Civil, señala que la ignorancia supina es un estado de conciencia que procede de la negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse en lo que hace a las reglas de obligatorio cumplimiento. De cara a la desatención elemental y a la violación manifiesta, el autor en comento pone de presenta que la primera es esencialmente una conducta omisiva, que se origina en una falta de atención, mientras que la segunda es activa, porque implica la ejecución de un deber funcional que desconoce abiertamente las reglas de obligatorio cumplimiento o darles un cumplimiento torcido, fruto de una conducta temeraria o imprudente. Precisamente, explica que el autor que el hecho de que el sólo desconocimiento de las consabidas reglas sea la exteriorización de la culpa gravísima es lo que la diferencia del dolo. La diferencia viene dada por la norma que es objeto de transgresión, y no por el conocimiento del deber funcional, tanto en su aspecto fáctico como normativo; es por eso que esa transgresión se sitúa en el campo de la culpa

extrema. Esa transgresión de las reglas de obligatorio cumplimiento implica que se

desconozca el sentido literal de la norma y su concreta finalidad, mediante una irrazonable hermenéutica jurídica en la que se les da a esas reglas un alcance que no pueden tener y que no se explica por ignorancia o por errónea asimilación de su contenido. Igualmente, implica que haya una actuación oficial que conculque indebidamente derechos legítimos.

Por último, para Isaza Serrano, la culpa grave es el estado psicológico en el que se consiente un riesgo de afectación al deber funcional, creado por la inobservancia del

cuidado necesario que un servidor público perteneciente a la categoría y especialización del disciplinado le daría al ejercicio de sus funciones, en el manejo del asunto donde se comete la falta. A fin de desentrañarla dentro de las diligencias, es preciso que el operador jurídico estudie el ejercicio del deber de cuidado que al investigado le correspondía observar dentro de la órbita de sus funciones para evitar la producción de la