y del “derecho de la víctima al castigo del autor”
2. La doctrina (o doctrinas) de la lucha contra la impunidad 1. Introducción
1. Lo primero que debe resaltarse a propósito de las doctrinas de lucha contra la impunidad es que estas gozan de prestigio en círculos tanto académicos como forenses y, por supuesto, en la opinión pública9. Su buena fama se
2 Cfr. a título de ejemplo C. Schmitt, Nationalsozialismus und Rechtsstaat, JW 1934, pp. 713 y ss., 713-714: “A este enunciado liberal (rechtsstaatlich) ‘nulla poena sine lege’ le contrapongo el enunciado de justicia ‘nullum crimen sine poena’ ”; Maggiore, Diritto penale totalitario nello Stato totalitario, RIDP 1939, pp. 140 y ss., 159 y ss.
3 Cfr. sobre este punto y la historia anterior Vormbaum, Mord sollte wieder verjähren, en Festschrift f. Bemmann, Baden-Baden 1997, pp. 482 y ss., poniendo de relieve cómo la prolongación o incluso eliminación de los plazos de prescripción se debió al cambio de una concepción material a otra procesal de aquella, muy influida por la ideología y los conceptos político-criminales de la época nacionalsocialista.
4 Sobre el debate, por todos, Campagna, Strafrecht und unbestrafte Straftaten. Philosophische Überlegungen zur strafenden Gerechtigkeit und ihren Grenzen, Stuttgart 2007, pp. 130-131.
5 Cfr. D. R. Pastor, El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Barcelona 2006, p. 75 y ss., habla, a propósito del contenido del Estatuto de la Corte Penal Internacional, de una “ideología de la punición infinita”.
6 D. R. Pastor, El poder penal internacional, p. 80.
7 Reemtsma, Das Recht des Opfers auf die Bestrafung des Täters –als Problem, München 1999.
8 En particular, sobre el hecho de que nos hallamos en una sociedad de “sujetos pasivos”, en la que la mayoría de la sociedad se identifica con la víctima, cfr.
Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, 2ª edic., Madrid 2001, pp. 42 y ss.; reimpr. Montevideo/ Buenos Aires 2006, pp. 33 y ss.. Asimismo, Chollet, Reconnaissance ou sacralisation? Arrière-pensées des discours sur la “victimisation”, Le Monde diplomatique, Septembre 2007, pp. 24-25, con un buen inventario de la numerosa bibliografía sociológica sobre las víctimas del delito surgido en los últimos años en Francia.
9 Es significativo, por ejemplo, que las organizaciones de defensa de los derechos humanos (como, en particular, Amnistía Internacional) hayan hecho suya buena parte de los postulados de esta ideología. Crítico con ello, D. Pastor, El poder penal, pp. 182-183.
debe, en muy amplia medida, al ámbito concreto en que se han forjado: el de los delitos contra la humanidad;
a los órganos que las han ido elaborando: tribunales internacionales y, siguiéndolos, tribunales constitucionales nacionales; y, finalmente, a la fuente de la que se han extraído: los tratados internacionales de protección de los derechos humanos.
2. Así, la evitación de la impunidad se ha convertido en el más “moderno” de los fines del Derecho penal y, desde luego, en uno de los factores más relevantes de la modificación -durante la última década- del alcance de principios político-criminales clásicos10. El deber de los Estados y de la comunidad internacional de castigar simplemente para poner fin a la impunidad aparece en el Preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional11, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos12, en sentencias de tribunales constitucionales13, así como en un número significativo de obras doctrinales14.
3. Sin embargo, el contenido y alcance de las doctrinas contra la impunidad no se comprenden bien si se prescinde del dato de que se han desarrollado en el marco de la llamada justicia de transición (transitional justice) o, en otra terminología, de la superación del pasado (Vergangenheitsbewältigung) a través de instrumentos jurídicos15. Efectivamente, en este contexto se ha debido decidir, por un lado, cómo abordar el problema de una criminalidad de Estado -o favorecida desde el Estado- que, obviamente, no fue perseguida por la jurisdicción penal durante el régimen político que la promovió (que, a su vez, gozaba del apoyo de un sector, mayor o menor según los casos, de la población). Por otro lado, ha debido examinarse cómo abordar el problema de la criminalidad de grupos guerrilleros/terroristas (quienes, por su parte, también tenían el apoyo de un cierto sector de la población). Valga esto, de entrada, para poner de relieve la complejidad de las situaciones socio-políticas en las que se han generado las doctrinas contra la impunidad, que determina que cualquier solución simplista genere problemas16.
4. La casuística de los instrumentos jurídico-políticos y sociales a los que se recurre en estas situaciones resulta tan variada como el número de países en los que han tenido lugar tales procesos. Con todo, simplificando al
10 Naucke, Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität, Frankfurt 1996, passim, pp. 55, 76, 80-81, propone que, para los casos de criminalidad de Estado, o apoyada por este, no rijan los principios de irretroactividad y de prohibición de analogía; categóricamente, Naucke, Normales Strafrecht und die Bestrafung staatsverstärkter Kriminalität, Festschrift f. Bemmann, Baden-Baden 1997, pp. 75 y ss., 82 y ss., críticamente, Staff, Zur Problematik staatsverstärkter Kriminalität, en Brunkhorst/ Niesen (Hrsg.), Das Recht der Republik, Frankfurt 1999, pp. 232 y ss., 259, indicando que con ello se sacrifican las garantías constitucionales formales en aras de principios de justicia material. Por su parte, Fletcher observa -aprobándolo, por cierto- cómo en los nuevos instrumentos internacionales la idea de justicia (justice), como derecho de las víctimas al castigo que merecen los autores, ha adquirido prioridad sobre la idea de debido proceso (fair trial), como derecho de los imputados a ser tratados de modo igualmente respetuoso sea cual sea la intensidad de las sospechas que recaigan sobre ellos: Fletcher, Justice and Fairness in The Protection of Crime Victims, Lewis & Clark L. Rev. 9 (2005), pp. 547 y ss., 554.
11 En cuyo Preámbulo se indica:
“Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional no deben quedar sin castigo (unpunished) y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia.
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”. Como dice Fletcher, Lewis & Clark L. Rev. 9 (2005), p. 555, el argumento preventivo es secundario. La paradoja del Estatuto de Roma en el mundo moderno es que ratifica una forma de castigo retributivo: la idea de que, por razones de justicia, el delito debe ser siempre castigado.
12 Así, en las sentencias del caso Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú -de 14 de marzo de 2001(“caso Barrios Altos”)- o, más recientemente, del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile -de 26 de septiembre de 2006-. Ambas declararon la responsabilidad internacional de los países respectivamente demandados.
Puede verse asimismo, en esta línea, la sentencia del TEDH del 17 de enero de 2006 (Kolk y Kislyiv vs. Estonia).
13 En la Argentina o en Colombia: vid. infra.
14 Así, Ambos, La Parte General del Derecho Penal Internacional (trad. Malarino), Montevideo 2005, p. 33, con múltiples referencias a otras obras suyas;
también, por ejemplo, Fletcher, The Place of Victims in the Theory of Retribution, Buff. Crim. L. Rev. 3 (1999-2000), pp. 51 y ss., 60.
15 Arnold/ Silverman, Regime Change, State Crime and Transitional Justice: A Criminal Law Retrospective Concentrating on Former Eastern bloc Countries, Eur. J. Crime Crim. L. & Crim. J., Vol. 6/ 2, 1998, pp. 140 y ss., 141.
16 Sobre esto, especialmente, Malamud Goti, What’s Good and Bad About Blame and Victims, Lewis & Clark L. Rev. 9 (2005), pp. 629 y ss.
máximo, puede indicarse que responde a la combinación o no -y, por consiguiente, a la conformación de modelos puros o mixtos- de reparación (rehabilitación y compensación de las víctimas), comisiones de verdad y procedimientos penales17. Las soluciones alternativas a la punitiva (basadas, por tanto, en la reparación o en una combinación de verdad y reparación) han venido precedidas o se han visto acompañadas, en general, de un bloqueo de la vía jurídico-penal, en virtud de leyes de amnistía o de limitación de responsabilidad. Asimismo, se han presentado bajo el lema de la obtención de la reconciliación social y la paz (lo que da cuenta de la existencia de un conflicto socio-político previo)18.
5. Las doctrinas de lucha contra la impunidad surgen precisamente como reacción frente a estos métodos.
Propugnan, pues, un recurso irrestricto al Derecho penal. En esta línea, no sólo rechazan los modelos de renuncia incondicionada al Derecho penal, sino también las propuestas en las que se admite una renuncia condicional a la atribución de responsabilidad penal (por ejemplo, si tiene lugar una confesión ante las comisiones de verdad)19 o en las que se acepta una significativa atenuación condicionada de dicha responsabilidad (en el mismo caso de confesión de los hechos).
2.2. El concepto de “impunidad” y los elementos constitutivos de la doctrina de lucha contra la impunidad 1. Etimológicamente, “impunidad” no significa otra cosa que “ausencia de castigo” y, por tanto, carece de connotación peyorativa alguna. Sin embargo, en las formulaciones de los tribunales internacionales, por impunidad se entiende la “falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de violaciones de derechos protegidos” por el Derecho internacional de los derechos humanos20. Esta definición sí atribuye al término “impunidad” una clara connotación peyorativa21. Por lo demás, en la concepción jurisprudencial aludida, el concepto de impunidad22 alcanza tres situaciones: a) la de ausencia de toda intervención jurídico-estatal sobre los hechos23 (impunidad fáctica); b) la de limitación explícita de su enjuiciamiento y castigo, en virtud de leyes de exoneración emanadas de parlamentos democráticos (impunidad normativa -o legal- por acción)24; y c) la de no anulación de dichas leyes (impunidad normativa -o legal- por omisión)25.
2. Así, en la elaboración de la doctrina de lucha contra la impunidad, se ha declarado que las violaciones de derechos humanos son inamnistiables, imprescriptibles e inindultables, no rigiendo en ellos tampoco la prohibición de double jeopardy (non bis in ídem procesal, cosa juzgada) ni el principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables26. Especial interés tiene, a mi juicio, la doctrina sentada en materia de non bis in ídem.
17 Arnold/ Silverman, Eur. J. Crime Crim. L. & Crim. Just., Vol. 6/ 2, 1998, pp. 149 y ss.
18 Así, en el modelo surafricano de la “Truth and Reconciliation Commision”, seguido luego en otros países: sobre él, cfr. la visión crítica de Crocker, Punishment, Reconciliation, and Democratic Deliberation, Buff. Crim. L. Rev. 5 (2002), pp. 509 y ss.. Sobre este tipo de modelos cfr. también Aponte, Estatuto de Roma y procesos de paz: reflexiones alrededor del “proyecto de alternatividad penal” en el caso colombiano, en Ambos/ Malarino/ Woischnik (eds.), Temas actuales del Derecho penal internacional, Montevideo 2005, pp. 117 y ss.
19 Cfr. Crocker, Buff. Crim. L. Rev. 5 (2002), pp. 514, 531.
20 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “caso Almonacid”, nº marg. 111.
21 Pero ello es debido, en parte, al “pre-juicio” que late en ella: los no investigados ni perseguidos son “los responsables”, es decir, aquellos sobre los que ya ha tenido lugar un juicio extrajudicial de responsabilidad.
22 Cfr. también Viñuales, Impunity: Elements for an Empirical Concept, en Law & Ineq. 25 (2007), pp. 115 y ss., 117.
23 Lo que suele acontecer cuando los delitos se cometen en el marco de un régimen político que los propicia o, al menos, cierra los ojos ante su comisión.
24 Este era el caso, por ejemplo, de las leyes argentinas de Extinción de la Acción Penal (Punto Final), de (nº 23.492, de 24 de diciembre de 1986) y de Obediencia Debida (nº 23.521, de 8 de junio de 1987), declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de aquel país en su sentencia del 14 de junio de 2005. Asimismo, el del Decreto Ley de Amnistía nº 2.191, de 18 de abril de 1978 de Chile. O el de las Leyes de amnistía nº 26.479 y nº 26.492 del Perú.
25 Situación en la que se han encontrado diversos países tras el dictado de aquellas disposiciones y hasta que han optado por anularlas.
26 Cfr., por ejemplo, recogiendo doctrina consolidada, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “caso Almonacid”, nº 151: “el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in ídem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables”. Entre tales excluyentes se hallan las disposiciones de amnistía y de indulto.
Por una parte, se ha rechazado que se trate de un derecho absoluto, negándose efecto vinculante a la cosa juzgada cuando esta es “fraudulenta” o “aparente”, es decir: a) cuando obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; b) cuando el procedimiento no se instruyó de forma independiente o imparcial; o c) cuando no hubo intención de someter a la persona a la acción de la justicia27. Sin embargo, la nueva doctrina sobre el alcance del principio non bis in ídem no se queda ahí. Adicionalmente, se ha declarado que una sentencia absolutoria correcta pierde el efecto de cosa juzgada cuando, con posterioridad, aparecen nuevos hechos o nuevas pruebas28. El argumento esgrimido es que “las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y el espíritu de la Convención Americana desplazan la protección del ne bis in ídem”29.
3. La cuestión es si tal restricción (o incluso eliminación) de principios básicos del Derecho penal es asumible.
A mi juicio, en este punto resulta inevitable realizar distinciones. No es, desde luego, lo mismo afirmar la inamnistiabilidad, inindultabilidad e imprescriptibilidad de tales delitos, que concluir que en ese ámbito no rige el principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables ni el principio non bis in ídem (cosa juzgada, double jeopardy). En cuanto a lo primero, debe empezarse por señalar que, en realidad, no existe un derecho en sentido estricto a la prescripción de los delitos30. El argumento de mayor fuerza contra la imprescriptibilidad31 o el establecimiento de largos plazos de prescripción es la consideración de que resulta ilegítimo32 castigar a alguien por hechos realizados en un lejano pasado, cuando el sujeto y la sociedad han cambiado significativamente tras el tiempo transcurrido33. Frente a él puede argüirse, sin embargo, que la propia doctrina que justifica la prescripción de los delitos con base en la idea de que “el tiempo todo lo cura” ha de admitir que algunas heridas no cierran
27 Sentencia del “caso Almonacid”, nº marg. 154. Así también el art. 20 del Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional.
28 Esto va, naturalmente, mucho más allá de la posibilidad de revisión de sentencias firmes establecida en el § 362 StPO, que la admite ciertamente en perjuicio del sujeto absuelto, cuando se acredita que tal absolución se basó en documentos falsos o en falso testimonio, o bien el sujeto absuelto confiesa con posterioridad la comisión del hecho.
29 Cfr., en la propia sentencia del “caso Almonacid”, nº marg. 154. Sorprendentemente, este último aspecto queda fuera de la reseña de Nogueira Alcalá, Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano, Ius et Paxis, año 12, nº 2, pp. 363 y ss., 378.
En relación con la cuestión, también, por ejemplo, la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia del 30 de mayo de 2001. En esta se alude a la doctrina de la propia Corte en que, partiendo de la diferencia entre juzgar e investigar, se había avalado la constitucionalidad de normas que permiten la existencia de pluralidad de procesos en varios Estados, como instrumento idóneo para lograr la efectiva persecución de delitos ejecutados en varias partes del mundo. Lo prohibido en la Constitución sería la doble condena (ser juzgado dos veces por el mismo hecho) y no el doble proceso. Sin embargo, se añade que esa misma doctrina había admitido la posibilidad de que el principio non bis in ídem (en su dimensión de efecto de cosa juzgada) no se entendiera de manera absoluta, partiendo de que “hay casos excepcionales en los que la realización de otros valores y principios constitucionales hacen necesario atenuar su aplicación sin límites”. Por ejemplo, absoluciones o imposiciones de penas leves en sentencias extranjeras a propósito de conductas que podrían ser juzgadas por los tribunales colombianos. Sentado lo anterior, se destaca que, en materia internacional, “el principio de la cosa juzgada no posee carácter absoluto, pues cede frente a las exigencias de la justicia. Así ocurre en los casos que se llevan ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción el Estado colombiano ha reconocido para ocuparse de un asunto cuando se hayan agotado los recursos internos. En esos casos, la Corte puede ordenar que se revise el proceso, sin importar que ya haya hecho tránsito a cosa juzgada”. La conclusión es que “si bien diferentes pactos y tratados internacionales reconocen la garantía mínima fundamental a no ser juzgado ni sancionado por un hecho punible respecto del cual se ha sido condenado o absuelto de conformidad con la ley (…), lo cierto es que la exigencia cada vez más grande de una justicia ecuménica, orientada a reprimir comportamientos que afecten bienes de gran interés y valía para toda la humanidad, ha llevado a los Estados a replantear la inmutabilidad de ciertos axiomas, entre ellos el de la cosa juzgada y, por ende, el del non bis in ídem”.
30 Como señala en España la STC 157/ 1990, del 18 de octubre, se trata de una institución que encuentra fundamento también en principios y valores constitucionales, pero la Constitución ni siquiera impone su propia existencia, aunque “sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico penal que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y las faltas”.
31 Que puede defenderse desde perspectivas de justicia absoluta: así, Robinson/ Cahill, Law Without Justice, Oxford, 2006, pp. 58 y ss.
32 Por lesionar la dignidad humana.
33 Nino, Radical Evil, pp. 182-183.
nunca34. Con todo, un análisis tanto de la persona del autor como del devenir social conduce necesariamente a advertir que existe un punto en el que se deja atrás el presente y se entra en la historia35, que no debería ser objeto de la intervención del juez penal. La cuestión es cómo determinar el momento en el que tiene lugar el “paso a la historia”36. Dado que en este punto es imposible prescindir de una dimensión de gradualidad, las soluciones intermedias podrían estar justificadas en no pocos casos.
Quienes propugnan la imprescriptibilidad de delitos contra los derechos humanos, que conduce en la práctica al enjuiciamiento de ancianos por hechos cometidos por estos treinta o cuarenta años antes, no parecen pretender tanto el castigo efectivo, cuanto la necesidad de reafirmación jurídica de la dignidad de la víctima como ser humano37. Sin embargo, ello podría no impedir la aceptación de la prescripción, siempre y cuando esta no apareciera como un obstáculo procesal que impidiera un pronunciamiento sobre el injusto culpable del autor38. La declaración del injusto culpable no seguida de pena (por prescripción) podría ser suficiente, en casos de transcurso de un largo período de tiempo, para los efectos del restablecimiento de la situación de la víctima.
4. Lo señalado con anterioridad puede valer también para distinguir entre amnistiabilidad e indultabilidad.
Como es sabido, entre el indulto y la amnistía existe una radical diferencia. El indulto tiene lugar sobre un sujeto ya condenado y, por tanto, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal. La amnistía, por su parte, incide antes del proceso penal, de modo que bloquea la propia declaración de dicha responsabilidad39. Esta distinción constituye un argumento para rechazar la amnistía40 y, en cambio, admitir la posibilidad de indultos.
En estos, no obstante prescindirse de la ejecución de la pena impuesta, el injusto culpable del autor y, con él, la constitución del afectado como “víctima” pueden quedar perfectamente establecidos en la condena41.
5. Como ya se anticipó, bastante más relevante es la cuestión de la propugnada irrelevancia del principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables. Con todo, también aquí debe distinguirse, aunque sea sólo con fines analíticos, entre el efecto que despliega dicho principio al proyectarse, indirectamente, sobre disposiciones exoneratorias como una ley de amnistía, y el que tiene lugar cuando incide, directamente, sobre una ley gravosa como la que extiende a posteriori los plazos de prescripción de determinados delitos, hasta la
5. Como ya se anticipó, bastante más relevante es la cuestión de la propugnada irrelevancia del principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables. Con todo, también aquí debe distinguirse, aunque sea sólo con fines analíticos, entre el efecto que despliega dicho principio al proyectarse, indirectamente, sobre disposiciones exoneratorias como una ley de amnistía, y el que tiene lugar cuando incide, directamente, sobre una ley gravosa como la que extiende a posteriori los plazos de prescripción de determinados delitos, hasta la