1. Indemnización de perjuicios extrapatrimoniales – Diferente de la reparación
1.4. La indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales:
La discusión sobre la procedencia de indemnizar los perjuicios extrapatrimoniales no está vigente a la fecha498, de manera que las razones para oponerse a ella, ya han sido plenamente refutadas. Entre ellas se tenía que499: (i) era imposible establecer la existencia del daño extrapatrimonial500, tema que hoy en día ha sido superado por las presunciones que resultan aplicables en algunos casos y las reglas para probarlo, en otros501. (ii) Igualmente, se afirmaba que una suma de dinero no podía compensar el dolor sufrido502, a lo cual se refutó que reparar no significa hacer desaparecer el daño 503 y, finalmente, se objetó que (iii) la indemnización de estos perjuicios siempre sería arbitraria o ficticia504, a
497 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de octubre de 2007, Exp.: 29.273, C.P.: Enrique Gil Botero.
498 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Ob. Cit., p. 45-53. ILLESCAS RUS, Ángel Vicente, Ob. Cit., p. 284-285. GONZÁLEZ RAMÍREZ, Marjorie Andrea, Ob. Cit., p. 48-49. NAVIA ARROYO, Felipe, Del daño moral al daño fisiológico. ¿Una evolución real? , p. 15-16, 30-37. Igualmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, Exp.: 19.046, C.P.: Enrique Gil Botero. Igualmente, Sentencia del 15 de octubre de 2008, Exp.: 17.486, C.P.: Ruth Stella Correa. Sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp.: 24.779, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
499 RAMOS ACEVEDO, Jairo, Ob. Cit., p. 52-54, 62. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, Ob. Cit., p. 638- 639. ILLESCAS RUS, Ángel Vicente, p. 284-293.
500 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro, Ob. Cit., p. 253-257. RAMOS ACEVEDO, Jairo, Ob. Cit., p. 52-53.
501 KOTEICH KHATIB, Milagros, La reparación del daño como mecanismo de tutela de la persona. Del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales , p. 327.
502 HENAO, Juan Carlos, Ob. Cit., p. 230-231.
503 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2000, Exp.: 11.892, C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
504 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de septiembre de 1990, Exp.: 4.764, C.P.: Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Igualmente, OSPINA, Andrés, Ob. Cit., p. 217. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Ob. Cit., p. 64-66.
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lo cual se ha dicho que ello no es cierto pues la misma está regida por principios, como sucede con la indemnización de perjuicios patrimoniales.
Al respecto hay que resaltar que es claro que: (i) respecto de los daños extrapatrimoniales no puede hablarse de restitución como quiera que se trata de bienes e intereses irremplazables; (ii) en cambio sí puede hablarse de la reparación de daños extrapatrimoniales mediante la adopción de medidas de justicia restaurativa505–como se analizó- en casos de violaciones a derechos humanos; y (iii) mediante la indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales ocasionados que tendrá una finalidad satisfactoria y no compensatoria506.
Sobre el primer punto se habló en el capítulo sobre reparación in natura507 y su improcedencia respecto de los daños extrapatrimoniales. Sobre el segundo punto, hay que tener en cuenta que respecto del daño extrapatrimonial pueden ordenarse vía judicial la ejecución de medidas de reparación simbólica, o incluso medidas de rehabilitación en el caso de daños a la salud, o en general, cuando hay violaciones a derechos humanos. Igualmente, puede ordenarse la indemnización de los perjuicios derivados. En ese sentido, NATALIA CAMPOS manifiesta que, tratándose de perjuicios extrapatrimoniales, la compensación pecuniaria no es suficiente ni idónea para los fines de la reparación, por lo cual la reparación de perjuicios inmateriales [en alusión a los que acá se han denominado
daños extrapatrimoniales , debe ir m{s all{ de la sola compensación pecuniaria508. Finalmente, en relación con la finalidad que se persigue con la indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales, puede decirse que hay varias opiniones encontradas pues, a diferencia de lo dicho anteriormente, hay quienes afirman que la finalidad no es satisfactoria sino compensatoria; entre ellos la jurisprudencia de la CIDH y alguna doctrina509. En palabras de la CIDH:
505 AMAYA CAMPO, Kamal José, Ob. Cit., p. 100.
506 A favor: CHARRUPI HERNÁNDEZ, Néstor Raúl, Ob. Cit., p. 35- quien habla de satisfacción indirecta . ”“RR‹ENTOS Z“MOR“NO, Marcelo, Ob. Cit., p. 99, en cita a MARTÍN-CASALS, Miguel, Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamaciones de la LO / en “sociación de Profesores de derecho civil, Centenario del Código Civil -1989), Tomo II, Madrid: Ceura, 1990, p. 1238. GIL BOTERO, Enrique, Responsabilidad extracontractual del Estado , p. 173. KOTEICH KHATIB, Milagros, La reparación del daño como mecanismo de tutela de la persona. Del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales , p. 327-330. NAVIA ARROYO, Felipe, Del daño moral al daño fisiológico ¿Una evolución real? , p. 66. GHERSI, Carlos Alberto, Teoría general de la reparación de daños , p. 393-394. CAMPOS SOSSA, Natalia, Ob. Cit., p. 25. Sobre satisfacción compensatoria , ver MOSSET ‹TURR“SPE, ›orge, El daño moral. La cuantía del resarcimiento y la función del juez en ‹NST‹TUTO DE DERECHO PR‹V“DO LATINOAMERICANO, Ob. Cit., p. 91. 507 Igualmente, ver BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, Ob. Cit., p. 98, 100-101.
508 CAMPOS SOSSA, Natalia Paola, Ob. Cit., p. 28-30.
509 HENAO, Juan Carlos, Ob. Cit., p. 231. AMAYA CAMPO, Kamal José, Ob. Cit., p. 105-106. ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés; LÓPEZ, Julián Daniel, Ob. Cit., p. 168. ROCA TRÍAS, Encarna;
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No siendo posible asignar al daño inmaterial un preciso equivalente monetario, sólo puede, para los fines de la reparación integral a las víctimas, ser objeto de compensación, y ello de dos maneras. En primer lugar, mediante el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determine en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad. Y, en segundo lugar, mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, tales como la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los
derechos humanos 510
En cuanto a la doctrina, por ejemplo, para LUIS FERNANDO y FRANCISCO TERNERA BARRIOS, el daño patrimonial se repara , mientras que el daño extrapatrimonial se compensa , entendiendo por reparación el restablecimiento de la situación patrimonial de la víctima; y por compensación, el justo enriquecimiento patrimonial que viene a contrabalancear o mitigar la privación de un derecho extrapatrimonial511. En sentido contrario, afirma ÁNGEL VICENTE ILLESCAS que se considera inconveniente hablar de resarcimiento en relación con el daño moral, ya que el mismo implica la reconstitución o restauración perfecta de lo dañado, bien in natura, bien mediante un valor económico coincidente, de ahí que sea más apropiada la voz reparación 512. Finalmente, para JAIRO RAMOS ACEVEDO, la indemnización del daño moral no busca la restitución del bien afectado sino la
compensación en el sentido que, mediante la entrega de un bien equivalente en dinero o en cualquier otra forma, se le entregue a la víctima un bien que ayude a aliviar su pena, sin que sea relevante que la indemnización sea en dinero o no513.
Si se analiza con detenimiento la afirmación de JAIRO RAMOS ACEVEDO, que es principalmente la misma que sostiene la mayoría de la doctrina que argumenta que el fin es compensatorio , puede deducirse que en realidad se refiere a satisfacción y no a compensación pues, como se verá, no se refiere a una extinción de obligaciones que es lo NAVARRO MICHEL, Mónica, Ob. Cit., p. 200. PEÑA DÍAZ, Carlos, Ob. Cit., p. 90-95. BARROS, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual , Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 288. GIL BOTERO, Enrique, La constitucionalización del Derecho de daños , p. 87. BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro, Ob. Cit., p. 239.
510 Caso de la Cruz Flores, sentencia de 18 de noviembre de 2004, serie C, No. 115-123, párr. 155. Caso Masacre Plan de Sánchez, reparaciones (art. 63.1 CADH), Sentencia de 19 de noviembre de 2004, serie C, No. 116, párr. 80. Caso de las hermanas Serrano Cruz, Sentencia de 01 de marzo de 2005, serie C, No. 120, párr. 156. Caso de la Comunidad Moiwana, Sentencia de 15 de junio de 2005, serie C, No. 124 párr. 191. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, sentencia del 15 de septiembre de 2005, párr. 282.
511 TERNERA BARRIOS, Luis Francisco; TERNERA BARRIOS, Francisco, Ob. Cit., p. 105-106. 512 ILLESCAS RUS, Ángel Vicente, Ob. Cit., p. 284.
513 RAMOS ACEVEDO, Jairo, Ob. Cit., p. 54, 59. En igual sentido, Juan Carlos Henao afirma que esta reparación busca hacer m{s llevadera la pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteración emocional producida, y permitir así que cese o se aminore el daño causado . HENAO, Juan Carlos, Ob. Cit., p. 231. Igualmente, BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro, Ob. Cit., p. 213-214.
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que, en efecto, significa la compensación en un sentido jurídico, sino a la entrega de una suma de dinero o bien equivalente en dinero para aliviar la pena causada . En palabras de BORIS STARCK514, se trata en realidad de una entrega de dinero con efecto satisfactorio o paliativo515. En igual sentido, afirma MARCELO BARRIENTOS:
quiere compensar, dando a la víctima una posible satisfacción que ponga a su alcance otros medios, otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida y que importan algo que el Derecho no puede desconocer nunca, cual es, que un bien extrapatrimonial que ha sido conculcado debe ser indemnizado. 516
“l analizar el término compensación en los artículos , y del Código Civil, puede verse que la compensación es un modo de extinguir obligaciones que opera por el solo ministerio de la Ley y que, entre otros requisitos, sólo puede darse si las obligaciones de quienes son deudores uno del otro son de dinero o de cosas fungibles (entiéndase reemplazables) o indeterminadas de igual género y calidad, lo cual no sucede con la supuesta indemnización compensatoria de los perjuicios extrapatrimoniales. ‹gualmente, si recurrimos a la definición de la R“E, tenemos que la compensación es entendida como Modo de extinguir obligaciones vencidas, dinerarias o de cosas fungibles, entre
personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras. Consiste en dar por pagada la deuda de cada uno por la cantidad concurrente. 517
Por último, hay que resaltar que en este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado tampoco es uniforme, pues a veces se sostiene que la finalidad es compensatoria518; en
514 STARCK, Boris, Droit Civil. Obligations , Paris: Librairies Techniques, 1972; citado por TERNERA BARRIOS, Luis Francisco; TERNERA BARRIOS, Francisco, Ob. Cit., p. 108. En Igual sentido, ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Ob. Cit., p. 54.
515 Según la R“E, paliativo significa Que mitiga, suaviza o atenúa. Se dice especialmente de los remedios que se aplican a las enfermedades incurables para mitigar su violencia y refrenar su rapidez.
516 BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo, Ob. Cit., p. 98, 100-101.
517 RAE, Vigésima edición. Consultado el 12 de agosto de 2014. Un análisis civilista con argumentos diferentes en ROCA TRÍAS, Encarna; NAVARRO MICHEL, Mónica, Ob. Cit., p. 223-239.
518 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 25 de enero de 2001, Exp.: 11.413, C.P.: Alier Hernández; del 6 de septiembre de 2001, Exps.: 13.232 y 15.646, C.P.: Alier Hernández Enríquez (Citada en Sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp.: 15.459, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez). Igualmente Sentencias del 29 de agosto de 2012, Exp.: 25.635, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo; del 26 de marzo de 2014, C.P.: Jaime Santofimio Gamboa. Evidenciando la contradicción de esta posición: Tiene establecido de tiempo atr{s la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. (Subrayado y negrita ajenos al original). Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo de 2002, Exp.: 20.807, C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros.
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otras oportunidades, que la finalidad es satisfactoria; y en otras, hace uso indiferente de ambos conceptos519. Respecto de la finalidad satisfactoria ha dicho el Consejo de Estado: En la materia que se viene analizando tampoco puede perderse de vista, como lo ha dicho la H.
Corte Suprema de Justicia, que la filosofía que informa la reparación del daño moral no es otra que la de proporcionarla a la víctima SATISFACCIONES EQUIVALENTES a lo que ha perdido, es decir, que el resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel SATISFACTORIO que, fallecida la víctima, en forma inmediata, ya no puede darse. 520 (Subrayado ajeno al original)
En relación con el perjuicio moral ha reiterado la Sala que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función b{sicamente satisfactoria 521.
el daño a la salud , puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente-como quiera que empíricamente es imposible una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización
de la órbita interna y aflictiva del ser humano 522(Subrayado ajeno al original)
partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral en cuanto esta especie de
daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son
inconmensurables y jam{s pueden ser íntegramente resarcidos 523 (Subrayado ajeno al original).
519 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp.: 20.144, C.P.: Jaime Santofimio Gamboa, Aclaración de voto de Enrique Gil Botero. Sentencia del 29 de enero de 2014, Exp.: 30.366, C.P.: Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 30 de enero de 2013, Exp.: 25.087, C.P.: Olga Melida Valle de de la Hoz, Aclaración de voto de Jaime Santofimio Gamboa.
520 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de 1991, Exp.: 6.220, C.P.: Julio César Uribe. Citada en Sentencia del 18 de junio de 1991, Exp.: 6.283, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. En igual sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de mayo de 1993, Exp.: 7.428, C.P: Julio César Uribe Acosta.
521 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de abril de 2005, Exp.: 15.247, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. En los mismos términos, la sentencia del 24 de junio de 2004, Exp.: 14.950 DM, C.P.: Ricardo Hoyos Duque.
522 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 14 de septiembre de 2011, Exps.: 19.031 y 38.222, C.P.: Enrique Gil Botero. Sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp.: 24.011, C.P.: Olga Melida Valle de de la Hoz. Sentencia del 29 de enero de 2014, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de marzo de 2014, Exp.: 30.479, C.P.: Enrique Gil Botero.
523 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp.: 20.144, C.P.: Jaime Santofimio Gamboa, Aclaración de voto de Enrique Gil Botero, en cita a: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 18 de septiembre de 2009, Exp.: 2005-00406,
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a qué reparación debe obedecer el daño a la salud, lo que se responde afirmando que no
puede ser otra, como lo señala la doctrina, que la satisfacción , o lo que otros denominan la
indemnización satisfactoria , de manera que se trata m{s bien de una satisfacción que se ofrece al sentimiento de justicia y a la personalidad del lesionado . 524
La discusión ha sido manejada hasta el momento por la doctrina525, sin que la jurisprudencia, como se apreció, haya unificado su postura respecto de la finalidad de la indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales y las pautas para determinarla, a pesar de la existencia de normas en nuestro ordenamiento jurídico (de Derecho civil, administrativo y penal) ordenando la misma; de ahí la importancia de analizar este tema y exponer sus problemáticas.