La instrucción formal, solemne, escrita y extensa

Uno de los caracteres predominantes de la etapa investigativa en el proceso penal argentino es su pormenorizada y amplia regu- lación, como así también su modalidad escrita. Generalmente los códigos procesales contemplan este estadio con una gran cantidad de normas reguladoras de un sinnúmero de actos que la integran y sus rigurosas formas. Este fenómeno está estrechamente vincula-

16 _{Porque «en tanto y en cuanto se reaccione contra el delito de modo}

impecablemente formal será posible ir reduciendo progresivamente el contenido de la reacción en sí. Por el contrario «la privatización y desformalización, la renuncia a la dimensión de igualdad y generalidad, de distancia e imparcialidad a favor de soluciones de emergencia devuelven las reacciones contra el delito al ámbito de la cotidianeidad. Con ello, les privan de la sacralización tradicionalmente propia de lo público, las deslegitiman y conducen a una disminución de su eficacia preventiva, que puede requerir, como compensación, un incremento de la sanción en su sentido fáctico» (SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal. Aspecto de la política

criminal de las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, ps. 59 y 60).

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do al valor que tendrán tales actos en el juicio, ya que «cuando la recopilación de la información puede ser valorada desde ya, como ocurre con el sumario criminal, resulta necesario rodearla de un conjunto de formalidades que permitan establecer garantías míni- mas para su uso posterior»18_{. Entre los efectos negativos de la in-}

vestigación complejamente formal, puede citarse que, por un lado, favorece el litigio sobre las formas (principalmente a través de las nulidades y otras impugnaciones) y, de otro costado, la prolonga desmedidamente en el tiempo. En efecto, los incidentes que se generan constituyen un factor importante en la dilación de esta etapa de naturaleza preliminar. Y si a ello le adosamos que exis- ten generosas y amplias posibilidades de que sean tres o cuatro órganos judiciales distintos los que analicen y se pronuncien sobre las peticiones más diversas (desde una pedido de fotocopias hasta la privación de libertad del imputado pueden pasar por el Fiscal, el Juez de Control, la Cámara de Acusación e inclusive por el Tri- bunal Superior), la duración razonable de la instrucción se ve ab- solutamente afectada teniendo en cuenta sus fines preparatorios. Repárese que si estamos hablando de un procedimiento previo a una acusación, anterior a un juicio, resulta inconcebible que contenga incidentes que duren meses o años. Veámoslo con un ejem- plo: el defensor del imputado ofrece el testimonio de dos perso- nas; el Fiscal le responde que no, porque no tiene utilidad; el abo- gado se opone y el Juez de Control le da la razón al Fiscal; el defensor apela y la cuestión llega a la Cámara de Acusación. Esa simple cuestión puede durar varios meses en resolverse. Y ni ha- blar de la posibilidad de que una vez que haya sido zanjada, el defensor proponga otra prueba al fiscal, y de nuevo se repita la misma historia por unos meses más.

Para ilustrar lo elefantiásico de nuestra investigación penal, podemos hacer un ejercicio de comparación con el proceso civil: imaginemos que previo a interponer una demanda, hubiese que realizar un procedimiento preparatorio formal, solemne, escrito en el cual pueda haber varias instancias de control. Obviamente se tardarían meses o años, no ya en obtener una sentencia (lo que de por sí a veces es de una lentitud que avergüenza), sino sólo para poder concretar una demanda y empezar un juicio! Bueno, algo así es lo que pasa en nuestro procedimiento penal.

18 _{DUCE y RIEGO, Introducción al nuevo sistema procesal penal, Universidad Diego}

Portales, Chile, 2002, p. 117.

III. PROPUESTAS

Frente al panorama descripto, la desburocratización se erige como una superación de la instrucción que ensombrece al juicio oral, público y contradictorio. Además de ser una solución, esto «representa una consecuencia lógica del carácter preparatorio de la investigación, ya que si lo que se acumula durante esa fase no tiene valor probatorio alguno mientras no sea presentado en el juicio oral, no deben existir consecuencialmente reglas rígidas para proceder a esta acumulación de información»19_.

Una investigación verdaderamente preparatoria debería tener más puntos de contacto con la tarea de un abogado antes de iniciar una demanda (p. ej., conseguir un contrato, ubicar testigos, pedir medidas cautelares, etc.), que a la de un juez tramitando un proce- so20_.

Córdoba ha sido doblemente pionera en la reforma procesal Argentina y latinoamericana. Primero lo fue con el Código Proce- sal Penal de 1940 estableciendo el juicio oral y público y otras reformas importantes; y hace 20 años con la sanción del Código actual volvió a ser el faro del progreso penal, con la instauración de la investigación a cargo del Fiscal y el giro hacia el sistema acusatorio. Tanto uno como otro cambio han sido grandes pasos para acomodar el sistema de procedimiento criminal a los estándares de calidad y constitucionalidad y a reducir los genes y rasgos inquisitivos que perduran en cualquier orden procesal. Efec- tivamente, pasar de un sistema netamente escrito a uno mixto, o de uno mixto a otro más acusatorio, constituyeron cambios profun- dos en cada época (1940 y 1991) y virajes que favorecen la desburocratización. El juicio oral es obvio que lo hace. Y colocar la investigación a cargo del ministerio público21_{, también porque}

19 _{DUCE y RIEGO, Introducción al nuevo sistema procesal penal, p. 117.}

20 _{Ello sin perjuicio de reconocer las enormes diferencias, naturaleza e intereses que}

distinguen una acción penal de una civil. Pero aun en materia penal hay sistemas que tienen una mayor informalidad de la investigación. Por ejemplo, en Estados Unidos la regulación del procedimiento federal y de muchos estados suele comenzar con la fase crítica de la presentación, notificación y discusión de la acusación, sin perjuicio de algunos actos anteriores –p. ej. pedido de arresto o allanamiento– (LA FAVE, ob. cit., ps. 18 y ss.). En este sentido, el Código de Chubut comienza con la regulación de la acusación (art. 1º, ley 4566).

21 _{Para cambiar de «una instrucción pesada y formal que permite la delegación y que no}

responde a lo requerido por el sistema oral hacia «una investigación más rápida y más personalizada» (ver JAREN AGÜERO y SOSA ARDITTI, Código Procesal Penal de Mendoza

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implica que sus actas no gocen de la fuerza que tienen la de los jueces «porque un principio mínimo cultural nos dice que no pode- mos creer en la verdad de una parte, como superior a la verdad de la otra» 22_.

Ahora bien, funcionando e incorporado a la mentalidad de los operadores del sistema judicial el sistema procesal penal actual, bien pueden hacerse algunos ajustes que no significan modifica- ciones sustanciales y que pueden ser útiles para un mejor funcio- namiento. Uno de éstos es la eliminación de los dobles controles como los expuestos en la primera parte. Podría excepcionarse esta limitación en materia de privación de la libertad del imputado, por la indiscutible gran capacidad de afectación de derechos cons- titucionales que presenta. Debería dejarse también la apelación en la investigación jurisdiccional de imputados con privilegios constitucionales, ya que de lo contrario las partes no tendrían po- sibilidades de control23_.

De esta forma y manteniendo el consolidado criterio jurisprudencial actual por el cual la oposición ante el Juez de Con- trol procede ampliamente, no sólo para los casos expresamente previstos (CPP., 338), sino también para cada vez que se argumente un gravamen irreparable, con esta vía de impugnación –sin necesi- dad de acompañarla de la apelación- se estará garantizando sufi- cientemente el acceso a la jurisdicción para los justiciables y se estará contribuyendo a reducir la duración de la investigación, con todo lo que esto implica.

A su vez, esto traerá como consecuencia positiva que se reduzca considerablemente el número de las apelaciones; entonces cuan- do la Cámara de Acusación tenga que analizar el encarcelamiento del imputado, podrá hacerlo en días, y no en meses o años como

22 _{Cit. por AROCENA, «Las excepciones a la oralidad en el debate», Temas de derecho}

procesal penal (contemporáneos), Mediterránea, 2001, ps. 227 y 228.

23 _{Aquí se abre una ventana a un problema extra: que se considere violatorio de la}

igualdad ante la ley y los tribunales que los sometidos a la investigación jurisdiccional tengan derecho a una apelación ante una cámara de tres jueces y que los de la investigación fiscal sólo ante un juzgado unipersonal. Pues bien, la mejor solución para anticiparse a esa eventual crítica, es la de eliminar la investigación a cargo del Juez de Control. En este sentido coincido con lo expuesto por NOVILLO CORVALÁN en las jornadas por el vigésimo aniversario del Código Procesal Penal (Facultad de Derecho, UNC, 20/10/2011), en cuanto a que este procedimiento fue establecido por el legislador cuando regía el anterior artículo 95 de la Const. Prov. que ponía a cargo de un Tribunal la indagación penal para poder quitarle los fueros a los legisladores; por lo que eliminado este requisito en la reforma del año 2001, carece de sentido mantener los dos tipos de investigación.

sucede actualmente. Y la rapidez en tan delicada cuestión podrá generar que más imputados se animen a apelar su detención o pri- sión preventiva, sabiendo que no tendrán que esperar un año en la cárcel demorándose el enjuiciamiento a la espera de que el tribu- nal de apelaciones resuelva su planteo. Ésta es una realidad: hay abogados que aconsejan a sus clientes no apelar, por más conven- cido que estén de sus razones, por la demora que significa.

IV. CONCLUSIONES

El doble (o triple) control de los actos de la investigación es un importante factor de congestión, burocratización y extensión del proceso.

Limitar el recurso de apelación sólo para el control de la priva- ción de libertad del imputado contribuiría a reducir los factores señalados precedentemente.

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En lo que atañe a la regulación legal del testimonio de niños a nivel provincial, seguidamente se procura exponer los aciertos y defectos de los principales aspectos legislados, a saber: los meno- res comprendidos, clases de delitos abarcados en el procedimien- to procesal y la exclusión de otros ilícitos en los cuales no se apli- ca la normativa, la resolución legal de eventuales conflictos entre los diferentes intereses comprometidos en el acto procesal (dere- cho del menor a ser oído, asistencia y control del acto por parte del órgano judicial, el derecho de asistencia de las partes, y los eventuales conflictos que se pueden suscitar entre la normativa procesal con algunos tipos penales). Asimismo se analiza la natu- raleza jurídica que, a nuestro juicio, reviste el acto de recepción de los dichos del niño.

I.MENORES COMPRENDIDOS

El nuevo procedimiento ordenado debe aplicarse a los meno- res víctimas de dieciocho años de edad; estableciéndose diferen- cias para los mayores de dieciséis años a quienes se les podrá apli- car este procedimiento especial o bien declararán como un testigo más, conforme la opinión del psicólogo interviniente. Al respecto, debe recordarse el concepto amplio que actualmente ostenta el término víctima, según el Documento emanado de las Naciones Unidas, el cual abarcaría a los niños testigos, y a los que incluyó en forma expresa el legislador cordobés. Consideramos que con- templar la edad que tiene el menor al momento de tener que rela-

* _{Doctora en Derecho y CC de la UNC Profesora de Derecho Procesal Penal de la}

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tar el hecho, es una solución lógica y conveniente ya que es en esta oportunidad en la que el niño puede ser expuesto a sufrir una nue- vo sufrimiento al tener que declarar sobre un hecho que padeció o percibió por medio de alguno de sus sentidos. También considera- mos plausible que el niño testigo-víctima tenga idéntico tratamien- to, en virtud que también ha padecido las consecuencias del deli- to. Piénsese, al respecto, los supuestos en que un menor es testigo de hechos de abusos sexuales en los cuales es víctima su hermana, o el niño que es testigo de una tremenda golpiza que le infiere su progenitor al otro, o a alguno de sus hermanos, entre otros casos. Asimismo, repárese que la Oficina Internacional de los Derechos del Niño prescribió Directrices –cuyo dictado tiene como objetivo que se implemente en su totalidad la Convención sobre los Dere- chos del Niño– las cuales expresamente establecen que ellas son aplicables a los menores-testigos de delitos. Pues bien, puede re- sultar cuestionable el tratamiento diferencial que realizan ambos ordenamientos con relación a los niños menores de dieciséis años y los mayores de esa edad. SOLARI, opina que esta diferenciación es

inadmisible y violatoria de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ya que en su artículo 2º inciso primero estable- ce: «Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo ( … ) o cualquier otra condición del niño…».