No se descarta la posibilidad de que se utilice a una persona como instrumento para la comisión de delitos como la desaparición forzada, el secuestro, el despla- zamiento forzado, la tortura y otras conductas punibles contra la libertad indivi- dual. Esto, en la medida en que se compruebe la utilización de un tipo de coacción
que no sea superable por parte de la persona que la sufre o cuando se ejercen contra la víctima mecanismos productores de miedo que le sean irresistibles.
La insuperable coacción ajena como causal eximente de responsabilidad está prevista por el artículo 32, numeral 8, de la Ley 599 del 2000 (antes causal de inculpabilidad de acuerdo con el art. 40 del Decreto 100/80). Esta se puede pre- sentar cuando un tercero obliga a una persona, mediante violencia física o moral, a realizar una conducta contra la libertad individual de alguien más; el sujeto a quien se obliga no puede resistirse, oponerse o eludir la conducta que realiza aje- no a su voluntad, por temor a un daño.
Hay tres requisitos para que se considere insuperable la coacción ajena: • La fuerza debe provenir de una o varias personas (terceros) que amena-
cen con causar un daño o un mal y que sean capaces de provocar miedo o temor a otro debido a lo injusto de esta conducta. Para predicar dicho estado emocional es necesario que la persona de la que se teme el mal esté en la posibilidad de causarlo.
El miedo generado por la insuperable coacción ajena debe lograr afectar síquicamente a quien es constreñido, sin excluir la voluntariedad de la acción, privándolo de la normalidad necesaria para que se le pueda atri- buir alguna responsabilidad penal, puesto que está fuera de su dominio el control de la situación. Esto hace que dicha emoción supere la exigencia
que se hace al sujeto de soportar males y peligros, quien finalmente se do- blega ante la amenaza de un tercero de sufrir un mal contra bienes jurídi- cos propios o ajenos, por lo cual realiza determinada acción sin perder la consciencia de esta y del peligro que acarrea (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 21457, 2007).
• Debe ser actual. La fuerza realizada por el tercero debe ser actual, aunque
la amenaza tenga que ver con infligir un mal cuyas consecuencias sean
a futuro.
• Debe ser insuperable. Dicha fuerza debe ser irresistible, en donde no hay posibilidad de oponerse a ella o de eludirla, por lo que debe ser capaz
de condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que este realice una
acción determinada. Aunque quien decide realizar el delito lo hace vo- luntariamente, es compelido por la coacción insuperable que no le deja otra opción.
Un caso que fue tipificado por la Corte Suprema de Justicia como insupera- ble coacción ajena y miedo (Código Penal, 2000, art. 32, num. 8 y 9) fue el de José Crisanto Gómez Tovar. Gómez es un campesino a quien la guerrilla de las FARC-EP, entre el 10 y el 15 de enero del 2005, hizo entrega del hijo de Clara Rojas, a quien tenían secuestrada. El niño había nacido el 16 de abril del 2004 y fue cuidado por Gómez hasta el 15 de junio del 2015, fecha en la que quedó bajo la custodia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Para la Corte, Gómez Tovar no tenía una alternativa distinta a obedecer cuando los guerrilleros fueron a su casa a entregarle el niño y dejarlo a su cuidado. Así, no se le podía exigir otro comportamiento, especialmente porque este grupo armado lo tenía “entre ojos” por haberse negado al adoctrinamiento de sus hijos (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 42099, 2013).
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el miedo es la angus- tia que sufre una persona “por un riesgo o daño real o imaginario, [es el] recelo o aprensión que alguien tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se de- sea” (RAE, 2014). En Colombia, el miedo insuperable es otra de las causales de ausencia de responsabilidad penal por inculpabilidad de la conducta del autor y es prevista por el artículo 32, el numeral 9, de la Ley 599 del 2000. El fundamento de esta eximente de culpabilidad es la no exigibilidad de otra conducta al autor, puesto que se considera que este actúa en una situación motivacional fuera de lo normal en razón del miedo, ante lo que cualquier persona de nivel medio habría actuado de la misma manera. En estos casos la anormalidad no corresponde al su- jeto sino a la situación que lo compele de tal forma que no le deja otra salida que ser instrumento del delito. Este tipo de comportamientos no son punibles, si se tiene en cuenta que el Derecho Penal no puede exigir conductas heroicas o que se
respeten las leyes en sacrificio de los propios bienes jurídicos o los de la familia.
Si bien al individuo que se encuentra en la situación de miedo insuperable
no le es exigible otra conducta, esto no significa que el comportamiento descrito
en el tipo penal no esté prohibido y que realizarlo no sea típico y antijurídico, aunque sin culpabilidad. Es la fuerza, coacción o amenaza (violencia física o moral) que una persona ejerce contra otra, lo que reduce la voluntad del sujeto en la toma libre de decisiones, por lo que se le obliga, a través del miedo, a realizar acciones u omisiones típicas y antijurídicas que no realizaría en ausencia del constreñimiento.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado tradicionalmente los requisitos para que se cumpla la ausencia de responsabilidad penal en el miedo insuperable. Estos son:
- La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al adveni- miento de un mal.
- El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.
- El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye total- mente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.
- El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 18983, 2002).
Ahora bien, no significa lo mismo el obrar “bajo una insuperable coacción
ajena” que el obrar “impulsado por miedo insuperable”. La diferencia consiste en que en el primer caso se presenta el miedo en el coaccionado debido al com- portamiento arbitrario e ilegal de otra persona, quien a través de una fuerza irre-
sistible condiciona la voluntad del sujeto con el fin de que este realice una acción
determinada. Mientras que en el segundo caso, el miedo surge en el ánimo del individuo sin que exista coacción o intimidación, aunque sí proviene de una alerta respecto a la posibilidad de peligros reales, imaginarios, instintivos, racionales o imaginativos (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 21457, 2007). De todas formas, aunque se habla del miedo con el modelo del individuo medio para tenerlo como patrón comparativo, debe tenerse en cuenta la facilidad con la que cada persona puede llegar a ese estado emocional y que seguramente habrán quienes no tienen tanta resistencia y entran en esa situación aún por debajo del nivel medio.
En Colombia, antes de que se estableciera la desaparición forzada de personas como un delito autónomo, desde el punto de vista penal, el servidor público o el particular que hubiere realizado ese tipo de conducta debía responder por el delito de secuestro. En caso de que se produjera la muerte de la víctima se pre- sentaba un concurso de delitos entre secuestro y homicidio. En el Código Penal del 2000 se introdujo la desaparición forzada como delito autónomo, mediante el artículo 165, cuyo texto original parte de la Ley 589 del mismo año, el cual fue
modificado en su punibilidad con el aumento de penas establecido en la Ley 890
del 200434.
Antecedentes
No existe una referencia clara acerca de los orígenes de la desaparición forzada, aunque en el ámbito internacional esta conducta se ubicó inicialmente como un típico crimen de Estado realizado por los servidores públicos y los particulares o grupos a su servicio. La desaparición forzada es una violación a los Derechos Humanos y ha sido utilizada como estrategia para eliminar a los que se considera como indeseables o para reprimir a los opositores políticos de un régimen dicta- torial o con apariencia de democrático, en el marco de graves crisis políticas o en
34 La Ley 890 del 2004, en su artículo 14, estableció, para los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal, un aumento de penas de la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. Dicho aumento cobijó a todos los tipos penales de los delitos contra la libertad individual.
los conflictos armados internacionales o internos de un país. Cuando la desapa- rición forzada tiene un fondo político, en la mayoría de los casos es permanente, sistemática y generalizada como mecanismo represivo que genera terror, insegu- ridad y angustia.
Uno de los antecedentes más importantes respecto a esto es el del nazismo alemán, debido al incalculable número de desaparecidos producto de las políticas de Estado establecidas por Adolfo Hitler. Primero, de manera informal, se dio la orden militar conocida como “balance del terror”, la cual permitió reprimir con muertes y desapariciones a los miembros de la resistencia y a la población civil de cada país que había sido ocupado por los nazis en Europa para la década del 40 (Del Alcázar, 2003). Así mismo, y ya de manera formal e institucionalizada y como antecedente registrado normativamente, existe el Decreto Nacht und Nebel
(Noche y Niebla)promulgado por Hitler, en Alemania, el 7 de diciembre de 1941. Con base en este se dio la instrucción de que los individuos sospechosos de poner en peligro la seguridad del Tercer Reich debían ser apresados en la noche y en se- creto, trasladados desde otros países a los campos de concentración en Alemania, donde fueron torturados, asesinados y desaparecidos sin dejar rastro alguno. Sus familiares no tuvieron la posibilidad de obtener información sobre su paradero, quedando bajo la incertidumbre respecto al lugar y destino de sus seres queridos
(Office of United States Chief of Counsel for Prosecution of Axis Criminality,
1946-1948).
Por otro lado, en América Latina los antecedentes de las desapariciones son múltiples. Se podría trazar una línea entre las ocurridas en El Salvador hacia los años 30 del siglo pasado, luego con las que sucedieron en Guatemala a partir de 1963, posteriormente con las presentes en la dictadura Chilena que se inició en 1973 bajo la doctrina de la “seguridad nacional” y la denominada “Operación
Cóndor” para el cono sur (Martorell, 1999) y, finalmente, con las sucedidas bajo
la dictadura militar en Argentina en 1976 y los años subsiguientes, momento des- de el que comenzó a utilizarse la expresión “desaparecidos” y en el que empezó a concebirse esta política como un crimen de Estado. También, entre 1960 y 1990 muchas personas fueron víctimas de la aberrante práctica de las desapariciones en las dictaduras de Uruguay, Brasil, Honduras, Bolivia y Haití, así como en
países con gobiernos electos democráticamente como México, Colombia y Perú35
(Molina Theissen, 1996).
La desaparición de personas ha sido, en Colombia, uno de los delitos más crue-
les en el marco del conflicto armado interno, realizados por agentes del Estado, por
los actores armados ilegales (guerrilla y paramilitares), pero también por bandas
de narcotraficantes y de una reciente generación de paramilitares (neoparamilita-
res) denominados oficialmente como bandas criminales “Bacrim”. Los entes de
control no coinciden en el número de desaparecidos en Colombia y, por tanto, a ciencia cierta no se sabe cuántas personas han sido víctimas de esta siniestra práctica. La Fiscalía General de la Nación informa de un universo de 117.646 y el Registro Único de Víctimas plantea que hay 45.515 desaparecidos por la gue- rra (El Espectador, 2015). Para Naciones Unidas resultaba preocupante que no existiera información estadística precisa sobre el número de personas desapare- cidas y, más aún, respecto a los casos relacionados con agentes estatales (ONU, 2016). El último registro lo presentó el Centro Nacional de Memoria Histórica (2016), con un número de 60.630 desapariciones entre 1970 y 2015, de las cuales el 51.4% (31.183 personas) son producto de actores desconocidos y el restante 49.6% (29.447 personas) tienen la siguiente distribución según el perpetrador:
Tabla. Distribución de víctimas de desaparición forzada en el marco del conflicto arma- do según presunto perpetrador. Colombia 1970 - 2015
Actor No. de personas Porcentaje
Grupos paramilitares 13.562 46.1%
Guerrillas 5.849 19.9%
Grupos Paramilitares y
agentes del Estado 4.686 15.9%
Grupo posdesmovilización 2.598 8.9%
Agentes del Estado 2.368 8 %
Grupo armado no
identificado 222 0.8%
Nota. Se tomaron algunos datos de la tabla original recuperada de: Hasta Encontrarlos. El drama de la desaparición forzada en Colombia, del CNMH, 2016, página 83.
35 Para contexto colombiano, ver Corte Constitucional. Sentencia C-473 de 10 de mayo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-473-05.htm.
No obstante las diferencias entre los registros de desaparición forzada en Colombia, estas cifras superan considerablemente el número de las que fueron realizadas por las dictaduras militares del cono sur en los años 70 del siglo XX36.