La legislación argentina en la actualidad

Dentro de Latinoamérica una de las legislaciones que más se ha desarrollado en la actualidad ha sido la legislación argentina, por lo que es importante tomarla como modelo en lo que sea pertinente para el Ecuador y usarla como base para la elaboración de una Ley que se adapte a la realidad ecuatoriana.

La evolución de la tecnología y las ciencias médicas hizo posible la reproducción humana asistida y a partir de ella se generaron supuestos que no tenían regulación específica en el marco del ordenamiento jurídico argentino. Ésta realidad obligo a buscar soluciones al respecto teniendo en cuenta enfoques desde la bioética, la religión y el derecho.

A nivel nacional actualmente se regula la reproducción humana asistida en la Ley N° 26.862, y con la reforma constitucional de 1994 cuando se otorga jerarquía constitucional a Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se avanza en el reconocimiento de

14 _{Ley modificatoria de la Ley 9277 referidos a prestaciones en caso de infertilidad Nº 9695. (2009). Poder}

Legislativo de la Provincia de Córdoba. Recuperada el 25 de Mayo de 2005 en: http://www.legiscba.gob.ar/Det_Proy.asp?ID_Asunto=42216&btn=Textos&NRO_ASUNTO=8550&ID_TP ROYECTO=3

15 _{Tratamientos sobre reproducción humana asistida cubiertos por APROSS. Gobierno de la Provincia de} Córdoba. Recuperada el 25 de mayo de 2012 en:

http://www.apross.gov.ar/afiliaciones/cobertura_prestaciones/Cobertura_infertilidad/Normas.Fertilida d.asistida.pdf

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derechos reproductivos y en la protección del embrión como persona. Un importantísimo paso se concreta en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina que introducen regulaciones a distintos supuestos jurídicos que se derivan de la reproducción humana asistida. (Vizcaychipi, 2017)

En este contexto, se logró implementar en Argentina la regulación legal de las prácticas médicas de reproducción humana asistida. Para ello, se ha tenido en cuenta primordialmente el derecho de toda persona a la paternidad o maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con los derechos a la salud, a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana. Así, se ha traído una solución integral a todas aquellas personas que no tienen acceso a la concepción de manera natural.

En el año 2013, nace la Ley 26/862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y su reglamentación, el Decreto 956/2013. De conformidad con esta Ley, se entiende por reproducción médicamente asistida los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la obtención de un embarazo y quedan comprendidas entre estas técnicas las de baja y alta complejidad que incluirán o no la donación de gametos o embriones, esto en base a su artículo 2. Por su parte, el Decreto reglamentario avanza un poco más y amplía las definiciones en cuanto se refiere a técnicas de baja y alta complejidad: se consideran técnicas de baja complejidad aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, ya sea mediante inseminación con semen de la pareja o de un donante, como por ejemplo la estimulación ovárica16 y la inseminación intrauterina17; y se entiende por técnicas de alta complejidad aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar fuera del sistema reproductor femenino, como por ejemplo la fecundación in vitro y la inyección intracitoplasmática del espermatozoide, entre otros procedimientos. (Cabaleri, 2014) En el artículo 3 se designa como Autoridad de Aplicación al Ministerio de Salud de la Nación. En función del artículo 4 se crea en el ámbito de la Autoridad de Aplicación un Registro Único con los establecimientos sanitarios habilitados para brindar estas prestaciones a la población, incluidos aquellos donde funcionen bancos de

16 _{La estimulación ovárica es un proceso que consiste en inducir una ovulación múltiple mediante} medicaciones hormonales, un proceso que se lleva a cabo para lograr la reproducción asistida.

17 _{La inseminación intrauterina es un procedimiento simple en el que se coloca el esperma directamente} dentro del útero, lo que permite que espermatozoides sanos leguen más cerca del óvulo.

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criopreservación de gametos o embriones. En cuanto al artículo 5 se establece que los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine el Ministerio de Salud de la Nación. Y en razón del artículo 6 señala cuales son las funciones del Ministerio de Salud de la Nación.

Por su parte el Art. 7 en cuanto a los beneficiarios, señala lo siguiente:

“Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la Ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”.

Se desprende que se acepta el acceso amplio a las técnicas, esto quiere decir, que están abiertas a parejas de igual o distinto sexo, sean éstas casadas o que se encuentren unidas en convivencia de hecho y también para hombres o mujeres que no conforman pareja, tengan o no problemas de fertilidad, se les reconoce a todas ellas los procedimientos de inseminación homóloga o heteróloga mediante el empleo de técnicas de baja o alta complejidad.

Esta perspectiva amplia, adoptada por ley nacional, es concordante con el Código de Ética de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER), que establece: “éstas se aplicarán en aquellas personas mayores de edad que deseen tener un hijo, que los procedimientos y decisiones médicas deben respetar los intereses y el beneficio de todos aquellos que estén involucrados en las técnicas”.

La Resolución 1044/2018 emitida por el Ministerio de Salud en la Ciudad de Buenos Aires, fija edades para recibir los tratamientos, según evidencia científica nacional e internacional. Establece que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujeres de hasta 44 años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento, y los tratamientos con óvulos donados se realizarán a mujeres de hasta 51 años. Asimismo para el supuesto de que la mujer de entre 44 años y 51 años de edad hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir la edad de 44 años, podrá realizar cualquier tratamiento de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos propios criopreservados. (Rodriguez, 2015)

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Si bien la cobertura es integral, el decreto se encarga de reglamentar de qué forma una persona podrá acceder a los tratamientos. De esta manera, se regula que se puede acceder a un máximo de 4 tratamientos por año con técnicas de baja complejidad, y hasta 3 tratamientos de alta complejidad. Sin embargo, se exige como principio general que el beneficiario comience con técnicas de baja complejidad como requisito previo para poder acceder a la consecución del embarazo con las técnicas de alta complejidad, salvo que existan causas médicas debidamente documentadas que justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad, las que por cierto, deben realizarse con intervalos mínimos de 3 meses entre cada una.

En caso de que se requieran gametos o embriones donados, éstos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de la realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante.

Un punto clave de la ley es que la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida deberá prestar su consentimiento informado antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad, en caso de revocación debe ser hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. (Cabaleri, 2014)

La Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, que en su Art. 5 define al consentimiento informado entendiéndolo como:

“la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:

a) Su estado de salud;

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c) Los beneficios esperados del procedimiento;

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e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.” (Cafferata, 1989)

Se establece especialmente que en los casos de técnicas de baja complejidad, el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento o hasta antes del inicio de la inseminación. Mientras que en aquellos casos que las técnicas sean de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión en la persona.

En referencia expresa al consentimiento, la ley formula la siguiente aclaración, si se utiliza el material genético en fresco, o sea, directamente luego de su extracción sin que se lo crioconserve, sólo basta ese consentimiento otorgado, sin perjuicio del consentimiento para la extracción; en cambio, si se procede a la crioconservación18 de los gametos o embriones, ante un nuevo procedimiento para otra transferencia, el consentimiento debe prestarse una vez más. (Loyarte & Rotonda, 1995)

Asimismo, es finalmente, con esta Ley 26.862 que la oncofertilidad19 tiene recepción legal. Así, conforme el Art. 8 de la Ley:

“También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años, que aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro”.

Considerar las TRHA dentro del derecho a tener una familia es un salto importante para una sociedad como la nuestra que, aunque los avances tecnológicos estén a su alcance, por mandatos sociales o estereotipos marcados de la conformación de una familia, se

18 _{La crioconservación: es el proceso para enfriar y almacenar células, tejidos u órganos a temperaturas} muy bajas o congelarlos para guardarlos para su uso en el futuro.Gispert, C. (2004). Diccionario de Medicina. Barcelona: Oceano.

19_{La oncofertilidad es un tratamiento que busca preservar la fertilidad a través de la congelación de}

óvulos y espermatozoides de los pacientes que tienen un diagnóstico de cáncer y van a ser sometidos a procedimientos de quimioterapia, radioterapia o a cirugías que pueden implicar daños severos en los ovarios y en los testículos.

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rehúsan a su aplicación, resignando así tal vez a la sociedad uno de sus mayores sueños: tener una familia.