LA MATERNIDAD DISOCIADA EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA

Como resultará lógico, la falta de regulación positiva acerca de la maternidad disociada en el Perú y el mundo ha hecho que sean muy escasas las situaciones en las que la jurisprudencia ha podido asumir la resolución de la problemática en dichos casos, por lo cual las partes en conflicto han preferido muchas veces resolver sus controversias de manera privada ya que la norma no tenía respuestas para sus inquietudes. Sin embargo, existen algunos casos emblemáticos en la jurisprudencia comparada que es menester conocer no solo para entender los orígenes de la maternidad disociada dentro de la jurisdicción

63 comparada, sino también para comprender como ha sido resuelto dichos conflictos en otras latitudes. Uno de los casos más conocidos de la jurisprudencia comparada es el conocido como el “caso Baby M” sucedido en EEUU y cuyos aspectos más saltantes podemos resumir de la siguiente manera: La Sra. Stern es infértil, por ello, con el acuerdo de su esposo (el Sr. Stern) deciden contratar un vientre de alquiler para lo cual efectúan en 1985 un acuerdo de subrogación de maternidad con Mary Whithead para que esta conciba y lleve a cabo el proceso de gestación de un bebé con el esperma del Sr. Stern; en efecto la Sra. Whitehead da a luz a la niña Melissa en marzo de 1986 (Baby M) pero se niega a entregarla a la pareja Stern alegando no solo un encariñamiento súbito sino que ella había aportado el óvulo para la fecundación. Llegado este caso al Tribunal de Nueva Jersey el Juez dispone que la niña debe ser entregada a la pareja Stern en cumplimiento del contrato acordado, impugnada esta decisión el Tribunal de Apelaciones revoca el fallo anterior declarando nulo el contrato pero, a la vez, ordenando que la niña se mantenga en custodia de la pareja Stern por constituir esta una unidad familiar que podía satisfacer de mejor manera las necesidades de la niña. En la instancia final, la Corte Superior de Justicia de EEUU mantiene la postura de dejar a la familia Stern en custodia de la menor pero reconoce a la Sra. Whitehead como la madre biológica y le otorga un régimen de visitas. Como podemos ver en el resumen que acabamos de efectuar, el Caso Baby M resuelto por la jurisprudencia norteamericana ha sufrido diversas variantes en el desarrollo de sus instancias, por ejemplo en materia contractual el acuerdo de maternidad disociada fue inicialmente declarado válido, luego anulado y, posteriormente, nuevamente fue validado, aspecto que debe resultar importante puesto que llegó a determinarse que al no haber vicios sobre la voluntad el acuerdo debía cumplirse; ahora bien también es cierto que pese a los cambios de opinión jurisprudencial la justicia norteamericana tenía claro que la menor debía estar en manos de la familia que le brindara mayor afecto y mejor calidad de vida en aplicación de su interés superior.

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referimos a la sentencia T-968 del 2009 de la Corte Constitucional de Colombia44

que toca varios aspectos importantes referidos a la maternidad disociada, por ejemplo señalando que cuando la legislación no contiene prohibición expresa acerca de su práctica pues, entonces, su uso está permitido, tal como citamos a

continuación: “En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición

expresa para la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.” La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas.”. Como es de ver la sentencia es clara en manifestar que dentro de una posible regulación de la maternidad disociada debe comprenderse los derechos de los menores que nacerían mediante el uso de tales prácticas, un segundo aporte que podemos destacar es que la Corte Constitucional reconoce que los contratos de maternidad disociada son válidos aun cuando inmediatamente señala que estos deberán perfeccionarse a través de ciertos requisitos que impidan un desvío de los verdaderos objetivos de tales acuerdos, por ejemplo evitando el lucro excesivo o la falta de manifestación de voluntad de los participantes en el acuerdo.

Por ultimo daremos cuenta de una sentencia dada en Valencia-España, que resulta muy peculiar puesto que se trata de una pareja de homosexuales que tienen un hijo nacido por gestación subrogada en California (EEUU) y que buscan su inscripción en la Dirección General de Registro y del Notariado la cual 44 _{El contenido literal de la sentencia T-968 del 2009 de la Corte Constitucional colombiana puede}

verse en la página web de la referida entidad, en el siguiente enlace (actualizado al 20 de febrero del 2013): http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-968-09.htm#_ftn1

65 es aceptada y con lo cual ambos obtienen su partida de nacimiento en calidad de padres del menor, sin embargo el Ministerio Fiscal impugna la decisión y el Juzgado de Primera Instancia N° 15 de Valencia resuelve dejar sin efecto dicha inscripción, la cual es apelada tomando conocimiento el Tribunal Provincial de

Valencia Sección 10 que finalmente dicta la sentencia 949/2011 82645_{, en}

noviembre del 2011, desestimando la apelación en base a fundamentos como los que siguen: 1) que la gestación subrogada está prohibida en España desde las dos normas (una derogada, la otra vigente) que tratan el tema de la reproducción humana asistida, 2) que si bien el exequatur es aplicable en España este no puede superar a sus normas imperativas, 3) que existen indicios de que la pareja gay acudió a la gestación por sustitución en California para huir del ordenamiento jurídico español que la prohíbe. Como decíamos esta sentencia es peculiar puesto que, como sabemos, en España está permitida la unión homosexual con derechos iguales a los de un matrimonio heterosexual, quizás por ello existía la pretensión de esta pareja gay de inscribir a su hijo nacido en Estados Unidos en el Registro Nacional Español, sin embargo los argumentos de las instancias jurisdiccionales son claros al afirmar que la maternidad subrogada no está permitida a ningún tipo de parejas y que, por ende, toda inscripción es nula.

45 _{El contenido literal de la sentencia 946/2011 826 del Tribunal Provincial de Valencia puede verse en}

la siguiente página web (actualizado al 20 de febrero del 2013):

http://www2.aranzadi.es/index.php/informacion-juridica/jurisprudencia-actual/civil/sentencia- audiencia-provincial-num-9492011-de-valencia-826-23-11-2011

66 CAPÍTULO III

3. ASPECTOS JURÍDICOS NECESARIOS EN LA REGULACIÓN LEGAL DE