La maternidad subrogada en el Distrito Federal

Sin importar las observaciones que hicieron el ejecutivo y las modificaciones que realizará la Asamblea Legislativa del D.F., el Decreto que expidió la ley de maternidad subrogada es una ley de avanzada que deberá ser tomada en Latinoamérica como Marco de Referencia normativa. Sin embargo, como es necesario tener en cuenta que la ley se está tramitando actualmente en la Asamblea porque su texto en los próximos meses puede cambiar. Además, cabe aclara que es muy posible que con la aplicación de las observaciones realizadas por el Jefe de Gobierno sean cambiadas sustancialmente, puesto que la Asamblea legislativa cuando aprobó este Decreto, modificó el 90% del proyecto inicial.80 La ley de maternidad subrogada en el Distrito Federal surgió como un reconocimiento a la esterilidad como un problema que afecta a la sociedad mexicana que podía ser solucionado

78 _Ibíd.

79 _{En México aún se mantiene la expresión concubinato, la cual hace referencia a la unión marital de hecho de} Colombia. Así artículo 736 de Código Civil del Estado de Tabasco dice Si quien quiere constituir el patrimonio de familia vive en concubinato, el Juez citará tanto al concubinario como a la concubina y, sin formalidad alguna, los exhortará para que contraigan matrimonio y para que, en su caso, reconozcan a los hijos procreados. El hecho de que los concubinarios no contraigan matrimonio no impide la constitución del patrimonio de familia y que los hijos de ambos, o de uno de ellos si los hubiere, puedan ser reconocidos. 80 _{Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito}

federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal. p5[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf

la utilización de las técnicas de reproducción asistida, las cuales han sido utilizadas desde hace más de 30 años en este país sin ningún tipo de control por parte del Estado. A su vez, el legislador afirma que este problema afecta a un millón y medio de parejas mexicanas, lo que hace que la esterilidad se catalogue como un problema de salud pública.

Por otro lado, el legislador considera que existe un marco normativo internacional contenido en el capítulo VII de la conferencia internacional sobre la población y el desarrollo, junto con un marco normativo nacional contenido en el artículo 4 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que establece un derecho a planificar libre y responsablemente el número de hijos que una pareja quiere tener. Además la Constitución Federal en su artículo 133 ordena el cumplimiento de los tratados que han sido ratificados por México. Por lo tanto, el objetivo de esta ley será brindar certeza jurídica sobre cómo acceder a la maternidad subrogada para los Derechos Reproductivos de los ciudadanos del D.F.

El primer título de esta ley contiene sus disposiciones generales en donde encontramos, en contraposición a la regulación del estado de Tabasco, que ésta una norma de carácter imperativo con la que se busca proteger el interés superior del menor. A su vez, encontramos en este título un conjunto de definiciones entre las que sobresale la de maternidad subrogada. Esta definición fue objetada por el Jefe de Gobierno del Distrito federal por su carácter anti técnico, puesto que la asamblea definió la gestación subrogada

como una “práctica médica auxiliar para la procreación entre un hombre y una mujer”.

En consecuencia el ejecutivo propuso como definición que la gestación subrogada es “el convenio entre la persona o personas solicitantes de la Gestación Subrogada y la persona gestante”, definición que se ajusta de forma técnica a lo que es la maternidad subrogada, definiéndola más como un contrato que como un hecho médico.81

Esta ley permite la gestación subrogada tanto para personas solteras como para parejas. Sin embargo, el proyecto del órgano legislativo sólo permite que una mujer alquile un vientre, mientras que el ejecutivo considera que se debe utilizar la palabra persona, lo que le permitiría también a los hombres poder acceder a la maternidad subrogada. En este sentido, La academia cuestionó en el proyecto inicial la utilización de la palabra mujer, puesto que

81 _{Ibíd. p6}

en ciudad de México el matrimonio LGBTI ya se encuentra aprobado, por lo que la ley planteaba un vacío sobre qué sucedería cuando un homosexual quisiera tener un hijo mediante la gestación subrogada. De allí que la utilización de la palabra persona sea más inclusiva.82

El anti-tecnicismo de la ley aprobada por la asamblea legislativa fue tal, que sólo reguló la subrogación gestacional y además no se pronunció sobre los efectos de filiación. No obstante, en las observaciones del ejecutivo se eliminó las expresiones que afirmaban que se debía aportar el material genético, y además, se reguló el tema de filiación de tal forma que al término del embarazo, la maternidad y paternidad quedará en cabeza comitentes. En otras palabras, en los casos de gestación subrogada, la filiación no se determina por el componente genético o por el acto de parir, sino por la celebración del contrato, puesto que este negocio jurídico será el que determine quienes son los padres del menor. Por lo tanto, en el Distrito Federal no será necesario la realización de un proceso de adopción cuando se celebre este negocio jurídico, lo que es más eficiente para las partes del contrato.

Por otro lado, la gestación subrogada será un contrato gratuito entre la solicitante y la persona gestante. Si bien, la asamblea y el Jefe de Gobierno comparten esta posición, en la práctica está norma tendrá un efecto simbólico, puesto que la ley no posee ninguna herramienta para evitar que la subrogación sea no sea remunerada. Así, las partes pueden realizar diferentes tipos de negocios simulados para remunerar el contrato si hacerlo nulo. La doctrina mexicana al respecto ha criticado esta norma considerando que existe una presunción de buena fe del legislador en esta disposición, puesto que en la realidad una persona subrogada no puede trabajar por lo que se hace necesario que la persona subrogada sea mantenida por el contratante. Además, se afirma que dentro de las expensas para el cuidado del futuro bebé también se podría simular la remuneración.83

Sobre lo no decidido en esta ley aplican los Códigos Civil, de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Penales, por lo que en caso de cualquier vacío normativo se

82 _{11. HERNÁNDEZ RAMÍREZ, Adriana y SANTIAGO FIGUEROA, José Luis. Ley de Maternidad} subrogada del Distrito Federal. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 132, Sección de Estudios Legislativos, 2011. p1344 [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/resulib.htm

recurrirá al régimen civil y penal, es decir, que a este contrato le aplica de forma general el régimen de las obligaciones. Además, cabe recordar que el artículo 169 del Código Penal tipifica la subrogación remunerada, la cual también tiene un efecto simbólico por el hecho que es posible evitar su sanción si se acude a la adopción y a una simulación para la remuneración.84

El título II de esta ley desarrolla el artículo cuarto de la misma que determina que la gestación por subrogación sólo podrá se practicada por los establecimientos médicos públicos o privados autorizados para aquello. En esta medida, este título establece los procedimientos que las instituciones médicas deberán seguir cuando utilicen un método de reproducción asistida. Las obligaciones que determina el procedimiento establecido en esta ley podemos definirlas en 3 grupos:

a. Obligaciones que buscan informar a las partes sobre las consecuencias de la subrogación: acá encontramos en cabeza del médico la obligación de informar las consecuencias médicas, biológicas y legales de la maternidad subrogada mediante una entrevista de la que se dejara constancia garantizado el derecho a la intimidad de las partes.

b. Obligaciones que buscan determinar que las partes del contrato son idóneas: Los médicos deberán solicitar la documentación exigida por la ley para la celebración de este contrato, ordenar los exámenes necesarios para determinar que la mujer gestante se puede subrogar, ordenar una visita domiciliaria por la unidad de trabajo social de la entidad tratante y del sistema para el desarrollo integral de la familia del Gobierno del Distrito Federal.85

c. Obligaciones sobre la realización del procedimiento: determinan que el médico y el personal de salud tienen el deber de actuar de forma ética, sin discriminación hacia alguna de las partes del contrato y con sujeción a las leyes.

84 _{9. BRESA SESNA, Ingrid. La maternidad subrogada ¿es suficiente la legislación civil vigente para} regularla? En: Revista de Derecho Privado. Cuarta Época, Número 1, Sección de Doctrina, 2013. p144

[consultado 23 jul. 2013] Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dpriv4e/cont/1/dtr/dtr7.pdf 85 _{Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito}

federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal. p31[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf

Por otro lado el título III de esta ley determina los requisitos que las partes que intervienen en el contrato de gestación subrogada. Así se necesita poseer capacidad, otorgar un consentimiento libre e informado para llevar a cabo la transferencia del embrión y una valoración psicológica realizada por la secretaría de salud para determinar si puede subrogarse la mujer gestante entre otras. Del cumplimento de estas obligaciones se dejará constancia del documento de consentimiento el cual deberá ser notificado86 a la secretaría de salud para que generaré una base de datos.

El consentimiento que otorguen las partes para realizar la gestación por subrogación debe ser otorgado mediante escritura pública ante Notario, por lo que este contrato es solemne. Así, las partes deberán acreditar ante el Notario el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley al momento de otorgar el consentimiento, los cuales deberán ser verificados por de forma oficiosa. A su vez, para la validez de este contrato se deberá consagrar en el contrato: que las partes intervienen sin ánimo de lucro respetando la dignidad humana y el interés superior del menor; que se obliga el solicitante a asumir todos los gastos a partir de la transferencia de embriones hasta la recuperación de la persona gestante, con independencia de la coocurrencia del nacimiento; que la persona gestante acepta que los lazos de filiación quedarían en cabeza de los solicitantes; y que la mujer gestante tiene el derecho a abortar dentro de los términos de la legislación penal y sanitaria. Además, las partes pueden pactar las cláusulas que consideren necesarias para cumplir con el objeto del contrato, proteger los derechos de la persona gestante y exigir la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados.

A su vez, esta ley regula diferentes supuestos de hechos que podrían llegar a originar un problema jurídico. Así, este decreto ordena al juez de familia aplicar el régimen de patria potestad, guarda y custodia que consagra el Código Civil cuando los solicitantes mueren o se separan durante el desarrollo del embarazo. A su vez, le otorga la competencia al juez de familia para conocer sobre todos los conflictos originados en la gestación subrogada.

El título IV de esta ley hace referencia a los aspectos de registro del menor nacido a través de este método. Así, mediante el certificado del menor nacido mediante la gestación subrogada¸ un documento expedido por el médico tratante, se dará fe de la ocurrencia del

nacimiento. A su vez aclara que el parentesco que surge entre los solicitantes y menor es por consanguinidad, lo que descarta la existencia de un vínculo civil.

Por otro lado, el título V consagra un régimen especial de nulidad y de responsabilidad contractual para la maternidad subrogada. Sobre la nulidad, esta ley consagra cuatro causales que son: 1) la existencia de un vicio de voluntad relativo a la identidad de las personas; 2) El incumplimiento de los requisitos y formalidades exigidas por esta ley; 3) las cláusulas que atenten contra la dignidad de las partes del contrato y el interés superior del menor; y4) las cláusulas que contravienen el orden social y el interés público. Estas causales son complementadas por los vicios de error y dolo respecto a la identidad de las personas solicitantes o la mujer gestante. Estos supuestos de nulidad ya son regulados mediante las normas del título sexto del libro cuarto del código civil, que hace referencia a la nulidad en general, por lo que se puede afirmar que esta normatividad en redundante en materia de nulidad.

Por otro lado, la declaratoria de nulidad no causa efectos sobre los derecho de filiación, por lo que en caso que el contrato fuese declarado nulo, los padres del menor subrogado serán los solicitantes. En otras palabras el derecho de filiación es independiente de la eficacia del contrato, lo que le hace que exista una mayor seguridad sobre la protección de los derechos del menor.

En tanto al régimen de responsabilidad, este consagra una acción en cabeza de la mujer para el sufragio de los gastos producidos por las patologías derivadas de un inadecuado control prenatal y posnatal, los cuales le serán exigidos a los solicitantes. A su vez, consagra una acción en cabeza de los solicitantes para exigir los daños y perjuicios producidos por la revocación unilateral del contrato previamente a la trasferencia de embriones por parte de la madre subrogada, y el incumplimiento del contrato en cabeza de cualquiera de las partes.

En este mismo sentido, esta ley hace exigible la responsabilidad del médico que realice la transferencia de embriones humanos sin el consentimiento de las partes intervinientes, la cual será de tipo civil y penal. En contraposición, también consagra la responsabilidad civil

y penal para quien lesione la imagen del médico, el menor o alguna de las partes por la divulgación de información de carácter confidencial.

Por otro lado, si bien esta normatividad ofrece solución a muchos de los vacíos que existen materia de gestación subrogada, todavía no es posible conocer cuáles son sus efectos en la práctica al no estar en firme el proyecto aprobado. Esta situación hace que esta normatividad sólo ofrezca un marco en abstracto sobre cómo se debería regular en Colombia la maternidad subrogada. Empero, de los errores del legislador y las críticas del ejecutivo podemos afirmar que no es posible adoptar una normatividad anti-técnica, puesto que en vez de dar certeza sobre el conflicto de los derechos en juego se generaría incertidumbre.87