LA OMISIÓN COMO FUENTE DE RESPONSABILIDAD

Entonces, volviendo a la pregunta planteada en el presente numeral, cuando se presenta el silencio por parte de los oferentes durante la fase precontractual, es preciso revisar el caso concreto para dilucidar si habría responsabilidad alguna y, de ser así, qué tipo de sanción sería la procedente, ya que, por ejemplo, si el silencio viene acompañado de alguna intención que implique doblegar la voluntad de la administración -circunstancia que, dicho sea de paso, es bastante difícil de corroborar-, el remedio sería el mismo del derecho privado, es decir, estaremos en los terrenos del dolo y, por lo tanto, habrá que acudir a lo establecido para tal efecto en el artículo 1515 del Código Civil, sin perjuicio, claro está, de que la entidad haya desplegado toda su carga de informarse; sin embargo, si el silencio del oferente no tiene ningún elemento intencional dirigido a manipular la voluntad de la entidad, sino que solo es atribuible a algún descuido o desatención de su parte, habrá que examinar bien el asunto.

En efecto, debe recordarse que siempre la carga de información está del lado del Estado, luego primero es preciso descartar que la entidad pública haya sido lo suficientemente diligente como para no poder darse cuenta

que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley. Con fundamento en este principio la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo, sus reglamentos y los pliegos de condiciones y quienes tengan interés en formalizar compromisos con ella deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación. En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias. (Sentencia nº 23001-23-31-000-1995-7068-01(13405) de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Tercera, de 7 de Junio de 2001).

acerca de aquello que el oferente sí pudo, de modo que el límite del deber de información de la entidad está dado por sus propias capacidades; y si aun así se evidencia que la entidad ignora legítimamente eso que el oferente conoce, ahí sí debe observarse la conducta desplegada por este.

Entonces, si el oferente calla sin intención alguna, habrá que descartar cualquier otro vicio de la voluntad que lo haya podido afectar, en este caso el error, que al igual que el dolo generan nulidad relativa y se encuentran contemplados en la Ley 80 de 1993 en su artículo 46, el cual aclara que sus consecuencias son las mismas establecidas en el derecho común. En ese orden de ideas, tanto si estamos en el escenario del error como si estamos en el escenario del dolo, si el oferente se convierte en contratista, podrá existir la posibilidad de anular el contrato por cualquiera de estas figuras.

Un ejemplo puede ser el siguiente: Una entidad pública pretende construir un complejo educativo, para lo cual emprende la realización de los estudios y análisis respectivos de la fase precontractual; previo a la culminación de tales estudios y después de haber elaborado los respectivos pliegos de condiciones, se abre el proceso y se adjudica a una de las firmas constructoras que se presentó al proceso de selección y se procede a la firma del contrato respectivo. No obstante lo anterior, a través de denuncia, la entidad se entera de que algunos de los documentos que respaldaron la experiencia de la firma contratista, fueron objeto de alteraciones para efectos de la inscripción y calificación en el Registro Único de Proponentes.

Como se observa en este ejemplo, la entidad pública fue inducida en error, toda vez que, no obstante revisar los documentos que acreditaban la experiencia avalada en el Registro Único de Proponentes (RUP), la alteración de la información estaba contenida en el mismo documento que por ley se constituye en plena prueba de los requisitos habilitantes de los

oferentes, expedido por el certificado RUP, lo que hacía complicado y casi imposible refutar la veracidad de lo allí contenido, por lo que es evidente que en tal caso, sería perfectamente anulable el contrato con base en lo establecido en el artículo 1515 del Código Civil.142

Lo anterior, para dar entender que el silencio de los oferentes durante la fase precontractual puede ser atribuible a distintas causas, las cuales pueden tener establecida una consecuencia ya definida por el legislador, en lo que se conoce como vicios de la voluntad y su consecuente nulidad. Sin embargo, es evidente que, de cara a la protección del consentimiento de las partes en el periodo precontractual, las sanciones propias de los vicios del consentimiento (nulidad por error, fuerza o dolo) pueden no abarcar la totalidad del universo que podría viciar el consentimiento, espacio que sí

142 _{“Así mismo, le corresponde a la administración poner tales hechos en conocimiento de}

las autoridades administrativas o la justicia penal, si a ello hubiere lugar y, tomar las acciones pertinentes para que se impongan las sanciones que señale la ley, como cuando se trate del suministro de información falsa a las Cámaras de Comercio con ocasión del registro de proponentes El artículo 22.6 de la ley 80 de 1.993 dispone: "Cuando se demuestre que el inscrito de mala fe presentó documentos o informaciones para la inscripción, calificación o clasificación que no correspondan a la realidad, se ordenará, previa audiencia del afectado, la cancelación del registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de diez (10) años sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.", en cuyo caso, si se demuestra la presentación de mala fe de información o documentos, además de la cancelación del registro, el afectado queda inhabilitado para contratar con el Estado por diez años.

Por tanto, tratándose de la obligación de actuar de buena fe, que debe necesariamente ser cumplida en todo el proceso precontractual como contractual, la administración puede advertir en el pliego de condiciones las consecuencias jurídicas que la ley prevé por la presentación de información falsa o no verídica y valorar estas circunstancias ocurridas en contratos o procesos contractuales anteriores, de tal manera que se dé aplicación a las sanciones o inhabilidades impuestas a los contratistas que así hubieren actuado. En este mismo sentido, el legislador proscribe incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, exenciones de responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren (art 24.5 d) ley 80/93).

Debe tenerse presente que es a la ley a la que le corresponde establecer las consecuencias de la comisión de actos ilícitos (art. 6 de la C.P.), de modo tal que si se quiebra la presunción de buena fe, deben recaer los efectos que la ley prevé cuando se falta a la verdad, pues no puede prohijarse que quien así ha actuado, continúe impunemente participando en procesos de contratación con el Estado.

Ya se dejó expuesto que el proceso contractual es reglado y por consiguiente tanto la administración como los proponentes deben ajustarse en un todo al mismo.” (Concepto Sala de Consulta C.E. 1373 de 2001 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil)

podría abarcar el deber de información, porque aun cuando el comportamiento no haya causado ningún evento de nulidad, sí podría causarse algún perjuicio derivado de la falta de lealtad o de un comportamiento acorde con la buena fe objetiva.

Así, descartado el hecho de que la entidad haya viciado su voluntad producto de error, fuerza o dolo, es posible que la falta de información producto del descuido y la negligencia del oferente haya generado algún tipo de perjuicio o daño a la entidad, de modo que esta pueda ser objeto de reclamo, y es aquí cuando entra en escena el actuar de los oferentes de acuerdo con los postulados de la buena fe objetiva y, por ende, los deberes secundarios como el de información que, como ya lo explicamos en el capítulo anterior, se traduce en el deber de advertir y alertar a la entidad cuando se observe la existencia de circunstancias que puedan afectar la ejecución del futuro contrato, todo ello sin necesidad de desplegar una conducta más allá de la diligencia media.

En ese orden de ideas, si el silencio del oferente, descartando las circunstancias descritas, obedece a su falta de diligencia o cuidado al observar los documentos preliminares y el pliego de condiciones, claro está, entendiendo que la entidad haya agotado todo lo necesario para acceder a la información, su conducta es violatoria del deber de buena fe objetiva y, por lo tanto, de allí podría derivarse la obligación de responder por los perjuicios derivados de tal omisión.

En este caso es preciso aclarar que el estándar o termómetro con el que se analizaría la conducta que debía desplegar el oferente en dicho escenario precontractual es el que señala el artículo 63 del Código Civil, norma que establece la llamada tripartición de la culpa, y que indica el nivel de diligencia exigible dependiendo de la responsabilidad del negocio que se asume. Esta

norma, en combinación con el artículo 1604 del mismo Código143, señala de manera objetiva el parámetro para juzgar el nivel de diligencia que en un caso determinado pueda ser exigible a los oferentes, de modo que para responsabilizar al proponente adjudicatario por alguna circunstancia que pudo haber sido prevenida de su parte, debe probarse su comportamiento contrario a la buena fe objetiva (falta a la diligencia corriente o normal), el perjuicio causado a la entidad pública y el nexo de causalidad entre la conducta del oferente y el daño producido.

En efecto, proponemos este racero para medir la exigencia de la buena fe objetiva, porque los dos preceptos miden la diligencia exigible al deudor en función del provecho que las partes puedan obtener con la ejecución del contrato, de modo que entre mayor sea este, a favor del deudor de la prestación, mayor será el nivel de diligencia que podrá exigírsele en el caso concreto.

4.3 LA GARANTÍA IMPLÍCITA COMO REMEDIO DE RESPONSABILIDAD,