El médico, con el consentimiento informado debidamente obtenido, no podría ser imputado por ningún delito, al margen de que posteriormente haya obrado con imprudencia en la ejecución de la actividad consentida por el paciente.
2. LA RELEVANCIA PENAL DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Se considera que el consentimiento informado es una aportación del Derecho a la Medicina398, cuya relación tiene su propia historia. Dentro de ello, el consentimiento informado indiscutiblemente legitima la actuación médica y garantiza el respeto a la autodeterminación del paciente; caso contrario, si los actos médicos no se atienen a los requisitos del consentimiento informado, se puede incurrir en responsabilidad penal y civil399.
Con relación a la responsabilidad penal, de manera general se puede decir que en el ámbito de la actuación médica, la producción de un resultado
398
Vid. en este sentido, Jorge Barreiro, «El consentimiento informado del paciente y su relevancia jurídico penal», CDJ, núm. 12, 2001, p. 209.
399
Vid. de similar opinión, Galán Cortés, Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2001, p. 381.
lesivo conectado con una acción u omisión, por sí mismo no conduce a la atribución de responsabilidad penal; para ello es necesario que pueda realizarse una imputación al menos a título de imprudencia, es decir, deben
darse las condiciones de lo que la doctrina denomina como «imputación
objetiva» del resultado a un hecho realizado a un sujeto, y de igual forma deben coincidir los elementos de la imprudencia personal del mismo400. El resultado lesivo puede ser o no imputado a título de imprudencia si acaece de modo imprevisible; sin embargo, aun en casos en los que el resultado se presente de modo previsible, no siempre puede atribuirse la responsabilidad penal, debido a la presencia del «riesgo permitido» dentro de la actividad
médica401. Por lo arriesgado de la praxis médica, la producción de un
resultado lesivo previsible no siempre constituye una infracción al deber objetivo de cuidado, sino que en una ponderación de costes y beneficios se encuentra amparado dentro del «riesgo permitido». Es importante que se deba constatar con claridad una imprudencia para hacer responsable al sujeto, y la misma no puede derivarse de la verificación del resultado lesivo, sino que tiene que dar cuenta específica del sentido de la imprudencia realizada, es decir, el resultado ha de ser expresión precisa del riesgo creado con la conducta imprudente402. La responsabilidad penal del médico se produce cuando crea un riesgo distinto al que ya existía, siempre y cuando que este riesgo no sea previsible, dentro de la evolución de la enfermedad, o no se trate de un riesgo prevesible en estas circunstancias, siempre que en el segundo caso el tratamiento sea el adecuado; en estos casos la responsabilidad penal del médico por lesiones u homicidio
400
En este sentido, Silva Sánchez, Medicinas alternativas e imprudencia médica, JM Bosch Ed., Barcelona, 1999, p. 9.
401
Ídem.
402
imprudentes se basa en la infracción del deber de cuidado403. Es necesario
que el médico se abstenga de cualquier extralimitación del consentimiento otorgado, con excepción de casos que se presenten como urgentes y necesarios404.
Claramente, la doctrina señala que cuando se produce una falta de información y la ausencia de un consentimiento válido, se puede apreciar un claro ataque a la libertad del enfermo, por lo que se está frente al tratamiento médico arbitrario; en cambio, si únicamente existe una falta del deber de cuidado, se configuraría el tipo de imprudencia405. En relación a la falta de información del médico al paciente, en ciertas ocasiones puede ser un factor determinante de una infracción del deber objetivo de cuidado, incluso en algunos supuestos, puede ser el motivo del reproche penal, cuando la omisión de la información con posterioridad desencadena un resultado lesivo para el paciente, por ejemplo en el caso de la omisión de información al paciente sobre una insuficiencia cardiaca importante, con lo cual el paciente no adopta las actitudes terapéuticas adecuadas406. Como otro caso importante, se puede citar la falta de información a una mujer embarazada sobre la existencia de un embarazo ectópico, con lo cual la embarazada omite tomar ciertas precauciones y cuidados y al cabo del tiempo este tipo le conduce a una situación de urgencia; la mujer por la ignorancia sobre la naturaleza de su embarazo, no comunica a tiempo el cuadro de urgencia al médico, lo que desencadena su muerte; en este caso se puede entender que se produce la responsabilidad penal por imprudencia
403
Vid. en este sentido, Corcoy Bidasolo, «Consentimiento y…», en «El Nuevo Código…», p. 268.
404
En este sentido, Romeo Casabona, «Derecho sanitario…», p. 188.
405
Vid. Jorge Barreiro, «El consentimiento informado…», pp. 231 ss. como indica el mismo autor, otro sector doctrinal: Crespi, Romeo Casabona, si no se cumple con el deber de información, también se contrariaría al deber de cuidado, y por lo tanto, se está ante el tipo de imprudencia.
406
por la muerte de la paciente en comisión por omisión407, debido a que el médico ocupa la posición de garante e infringe la norma de cuidado cuando omite la información y desencadena el resultado fatal que se produce408.
Con relación a las actuaciones dolosas, estas quedan descartadas dentro del tratamiento médico, pues se configuraría el dolo solo en situaciones excepcionales409.
El tratamiento arbitrario no cuenta aún con un tipo específico; generalmente, ha sido subsumido tanto por la doctrina alemana y la doctrina española dentro del delito de lesiones. El Código Penal español, incorpora, en 1995, al delito contra la libertad, donde se pudiera subsumir al tratamiento arbitrario; pero, todavía este se reconduce al delito de lesiones cuando se dan intervenciones de alto riesgo con un resultado negativo y, en el caso de muerte, se subsume dentro del homicidio con dolo
407
Almena Vich, «La responsabilidad penal del médico y del cirujano», RPJ, núm. 48, 1997, p. 251, aclara que dentro de la terminología genérica de los delitos de omisión se pueden ver dos categorías: a) Los delitos de omisión pura o propia, implican la vulneración de una norma preceptiva, es el no actuar por cualquiera, y b) Los delitos de comisión por omisión u omisión impropia, se refieren a la producción de un resultado por parte de quien está obligado a realizar una actuación para evitar tal resultado, es decir, quien ocupa la posición de garante, lo que configura la obligación legal de actuar.
408
Vid. Jorge Barreiro, «El consentimiento informado...», p. 238, en los supuestos de comisión por omisión en los delitos imprudentes a más de analizar la imputación objetiva, el riesgo permitido y la infracción del deber de cuidado, se debe de la misma manera, estudiar los distintos elementos que integran la estructura típica de la figura de comisión por omisión (situación típica –posición de garante del médico, al asumir efectivamente el tratamiento–); la ausencia de una acción determinada (–de aportar la información necesaria a la paciente sobre su situación de embarazo ectópico–, a lo que sigue la producción del resultado –muerte de la paciente–); y la capacidad de realizar la acción debida (–de haber podido proporcionar la información necesaria a la paciente y que el médico hubiese podido evitar el resultado de muerte si hubiera interpuesto la acción indicada de informar a la paciente–).
409
Vid. así, Silva Sánchez, «Libertad de terapia y responsabilidad penal del médico» CDJ, añ. VII, núm. 12-2001, p. 171.
eventual, además, si se trata de una actuación sin la voluntad del paciente, se está ante un delito de coacciones410.
Finalmente, se puede ver y a modo de resumen, que el consentimiento informado es un requisito esencial para analizar la relevancia penal de un acto médico, y su vulnerabilidad en general conlleva a la imprudencia, al tratamiento arbitrario, a la comisión por omisión y a los problemas propios de la actuación médica frente al paciente411-412.