Legislación Peruana - Despido Intempestivo

1.2 Fundamentación teórica

1.2.7 Despido Intempestivo

1.2.9.2 Legislación Peruana

La Ley de bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público: concordado, Decreto Legislativo nº 276, del Perú establece las siguientes causales de cesación de funciones de los servidores públicos, las siguientes:

CAUSALES EXTINTIVAS.

Artículo 34°.- La Carrera Administrativa termina por:

a) Fallecimiento;

b) Renuncia;

c) Cese definitivo; y

d) Destitución.

CAUSAS JUSTIFICADAS PARA CESE: SEPARACIÓN DEFINITIVA.

Artículo 35°.- Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor:

a) Limite de setenta años de edad;

b) Pérdida de nacionalidad;

c) Incapacidad permanente física o mental; y

d) Ineficiencia o ineptitud comprobada para el desempeño del cargo

Como lo ha reconocido la actual administración, gremios empresariales y agentes económicos, la Ley del Servicio Civil es una de las reformas más ambiciosas y esperadas de los últimos 20 años porque actualmente los sueldos están congelados y las carreras estancadas.

Se menciona que esta gran reforma, cuya implementación durará 7 años es clave para lograr un mejor servicio público al introducir la meritocracia para elevar la calidad de los servicios que el Estado brinda a los ciudadanos. Asimismo, porque elevará los ingresos de la mayoría de los servidores públicos e incentivará su crecimiento personal y profesional en la administración pública.

Se debe recalcar que el paso al nuevo régimen es voluntario, es decir, respeta la voluntad de los servidores públicos que podrán decidir postular al nuevo régimen, como se puede determinar no se establece el régimen de la renuncia obligatoria como si sucede en nuestra legislación.

1.2.9.3 Legislación Paraguaya.

En Paraguay la Ley Nº 1626/2000 De la Función Pública, regula a los empleados públicos, en su parte pertinente manifiesta:

Artículo 40°.- La relación jurídica entre un organismo o entidad del Estado y sus funcionarios terminará por:

a) renuncia;

b) jubilación;

c) supresión o fusión del cargo;

d) destitución,

e) muerte; y,

f) Cesantía por inhabilidad física o mental debidamente comprobada

La Secretaría de la Función Pública en el marco del Plan Estratégico Institucional 2009 - 2013, cumpliendo con sus objetivos de "Impulsar el efectivo cumplimiento

de la normativa marco que rige la función pública de acuerdo a los principios del Estado Social de Derecho" y el Diseño e implementación de la Política de Comunicación, Transparencia y Acceso a la Información Pública de la SFP, apuntando a una sensibilización de la ciudadanía y los trabajadores y trabajadoras del Estado, con respecto a las políticas para la transformación del sector público.

Al analizar la norma contenida en la Ley Nº 1626/2000, se establecen causas debidamente determinadas para poder dar por terminadas las funciones de los empleados públicos, entre ellas está la renuncia, entendida esta como un acto voluntario del empleado público, mas no como se contempla en nuestra legislación con el Decreto 813 que prevé la renuncia obligatoria.

1.2.9.4 Legislación Boliviana.

La Gaceta Oficial de Bolivia anexo al d.s. 26115 establece las normas básicas del sistema de administración de personal, en su parte pertinente establece:

Artículo 32.- (PROCESO DE RETIRO) El retiro es la terminación del vínculo laboral que une a la entidad con el servidor público. El retiro podrá producirse por cualquiera de las siguientes causales:

a) Renuncia, entendida como el acto por el cual el servidor público manifiesta voluntariamente su determinación de concluir su vínculo laboral con la entidad, en cuyo caso la decisión deberá ser comunicada por escrito con una anticipación mínima de 15 días calendario. Su aceptación será por escrito dentro del citado plazo.

b) Jubilación, cuando un servidor público pasa del sector activo al pasivo conforme a las disposiciones del régimen correspondiente.

c) Invalidez, es la incapacidad física calificada ante la pérdida de capacidad laboral, determinada por las instancias legalmente autorizadas en el marco de las normas que rigen la Seguridad Social

d) Cuando la evaluación de confirmación sea negativa.

e) Cuando existan evaluaciones consecutivas de desempeño en observación, según lo establecido en las presentes Normas Básicas y reglamentación específica de la entidad. La decisión de retiro deberá ser comunicada al servidor público por escrito y con una anticipación mínima de 15 días calendario.

f) Destitución, como resultado de un proceso disciplinario por responsabilidad por la función pública, proceso administrativo o proceso judicial con sentencia condenatoria ejecutoriada.

g) Abandono de funciones por un período de tres días hábiles consecutivos o seis discontinuos, en un mes, no debidamente justificados.

h)Supresión del puesto, entendida como la eliminación de puestos de trabajo, cuando éstos dejen de tener vigencia como resultado de la modificación de competencias o restricciones presupuestarias a la entidad, traducidos en los Sistemas de Programación de Operaciones y Organización Administrativa, en cuyo caso se suprimirá también el ítem correspondiente.

Si el servidor público afectado cumpliera los requisitos en un puesto vacante, será asignado al mismo previo cumplimiento de los procesos establecidos en las presentes Normas Básicas. La decisión de retiro por supresión del puesto, deberá ser comunicada por escrito con una anticipación mínima de 30 días calendario.

i) Retiro forzoso, procederá cuando se produzcan las causales de incompatibilidad establecidas en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y en el Reglamento Interno de la entidad.

También se considera retiro forzoso el originado en la reducción de la remuneración previamente asignada, en cuyo caso el servidor podrá o no acogerse al retiro.

j) Prisión formal del servidor público, emergente de sentencia condenatoria ejecutoriada.

k) Rescisión del contrato de trabajo del personal eventual.

La permanencia y el retiro de los funcionarios de carrera, estarán inexcusablemente condicionados al cumplimiento de los procesos de evaluación. La Ley de Servidores Públicos que fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente, es muy importante y de intereses de la Población Económicamente Activa PEA, ya que se trata sobre las remuneraciones que perciban los servidores.

Públicos ya que serán proporcionadas de acuerdo a sus funciones, eficiencia y responsabilidades del cargo que desempeña los cuales exige capacidad, honestidad y eficacia; por lo que no hay dignatario, autoridad, funcionario ni servidor exento de responsabilidades en el desempeño de su cargo, puesto o función.

La presente Ley se sustenta en los principios de unicidad, transparencia, igualdad, equidad, lealtad, racionalidad, descentralización y desconcentración, productividad, eficiencia, competitividad y responsabilidad.

Tiene por objetivo promover el mejoramiento sustancial del sistema administrativo estatal, para que la ciudadanía tenga acceso a servicios de óptima calidad, con la seguridad de que sus demandas sean atendidas oportunamente. Para el efecto, el Estado garantizará la formación y capacitación continua de los funcionarios y empleados públicos, a fin de alcanzar la eficiencia y eficacia en la gestión.

Como se puede determinar la legislación Boliviana en relación a la cesación de los servidores públicos, no contempla la renuncia obligatoria como sucede en nuestra legislación con la aplicación del Decreto 813, la normativa cumple con los planteamientos del Convenio 158 de la OIT, a cuyos lineamientos se ajustan la mayoría de las legislaciones en lo que tiene que ver a la terminación de las relaciones laborales, aplicando el principio de la supremacía constitucional que significa que el sistema jurídico y político del Estado se estructura y funciona sobre

la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a gobernantes y gobernados.

Articulo 44.- (Prohibición de Retiro Discrecional)

I. Se prohíbe el retiro de funcionarios de carrera a través de decisiones discrecionales y unilaterales de las autoridades, bajo alternativa de iniciarse contra éstas los procedimientos y acciones de responsabilidad por la función pública y sin perjuicio de las reclamaciones que puedan interponer los afectados ante la Superintendencia del Servicio Civil.

II. Excepcionalmente, por motivos fundados y de acuerdo al Reglamento, la máxima autoridad ejecutiva de las entidades sujetas al ámbito de aplicación de presente la presente Ley, podrá disponer el retiro de un funcionario de carrera debiendo informar expresamente tal decisión, en forma inmediata, a la Superintendencia del Servicio Civil.

III. En el caso previsto en el numeral II del presente artículo, el cargo del funcionario de carrera podrá ser única y exclusivamente reemplazado mediante convocatoria interna y externa de personal realizada por la Superintendencia del Servicio Civil, en un plazo no mayor a 90 días computables a partir de recibida la información

En Bolivia solo se podrá retirar de sus funciones a un servidor público, después de un debido proceso, es decir que existan méritos suficientes que justifiquen su retiro. Ninguna autoridad podrá ejecutar un retiro discrecional en forma unilateral, esto conllevaría a una sanción administrativa para quien lo incurriere.

63 1.2.9.5 Legislación Colombia.

Ley 909 de 2004 Título VII

Retiro de los Empleados Públicos

Artículo 41.- Causales de retiro del servicio

El retiro del servicio de quiénes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa.

I. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

II. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa:

III. Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;

IV. Por renuncia regularmente aceptada;

V. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilado o vejez;

VI. Por invalidez absoluta;

VII. Por edad de retiro forzoso;

VIII. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5to de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;

k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión de empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Parágrafo 1.- Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario.

Parágrafo 2.- Es regla la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución política y la ley deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Analizando este artículo nos damos cuenta las causales para destitución de un servidor público en Colombia, pone énfasis en las formalidades técnico administrativas, se considera las evaluaciones para monitorear el desenvolvimiento

del funcionario o empleado, garantizando al servidor su trabajo, únicamente se removerá de las funciones a los empleados de libre nombramiento.

Artículo 42.- Pérdida de los derechos de carrera administrativa.

1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley.

I. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.

II. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo.

Este artículo determina la pérdida de los derechos de la carrera administrativa, en ella se entiende que para perder el status de funcionario público se debe incurrir en las causales de retiro de retiro determinadas en el Art. 41 de la Ley 909. Recalca además que si u n empleado es encargado en una función no perderá la carrera administrativa. La LOSEP en el país contemplaba la carrera administrativa, la misma que permitía al servidor ascender en base a sus méritos, experiencia y consecución de nuevos títulos.

Artículo 43.- Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria.

I. El nombramiento del empleado de carrera administrativa deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora, en forma motivada, cuando haya obtenido calificación no satisfactoria como resultado de la evaluación del desempeño laboral.

II. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia del nombramiento procederá recurso de reposición.

III. Esta decisión se entenderá revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los cuarenta y cinco (45) días del calendario siguiente a la presentación de los recursos. En este evento la calificación que dio origen a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.

IV. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen o adicionen.

En Colombia se asigna un respeto importante a la forma de hacer carrera bajo condiciones de evaluaciones exitosas, lo cual de no cumplirse también es sancionado por este artículo. Si se realiza la comparación con la LOSEP en donde también contempla la evaluación del desempeño del servidor hay que resaltar que la ley 909 está explícito el proceso, mientras que por el contrario considero que la LOSEP no cuenta con la normativa precisa.

Artículo 44.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

Parágrafo 1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a

partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 2.- La tabla de indemnizaciones será la siguiente:

I. Por lo menos de un (1) año de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

II. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

III. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

Parágrafo 3.- En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.

Para Colombia un servidor público que por diversas circunstancias se deba suprimir el puesto de trabajo tendrá trato preferencial para ser reubicado en otro en igualdad de condiciones aprovechando de esta manera la experiencia necesaria para el desenvolvimiento de un puesto o si, a su vez es debidamente indemnizado para lo cual cuentan con la normativa establecida en este mismo artículo para el efecto.

Artículo 45. Efectos de la incorporación del empleado de carrera administrativa a las nuevas plantas de personal. Cuando la incorporación se efectúe en un empleo igual no podrán exigirse requisitos distintos a los acreditados por los servidores al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de carrera Administrativa en el empleo suprimido.

Este artículo delimita las condiciones para nuevo contrato de un servidor público, si por el contrario a pesar de ingresar a nuevas plantas de personal se ocupa un cargo similar al que desempeñaba no se solicitará y menos aún se exigirá nuevos requisitos.

Artículo 46.- Reformas de plantas de personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

La legislación colombiana tiene un ordenamiento más completo dentro del análisis jurídico tanto para el ingreso como para la salida del personal, poniendo énfasis en menor perjuicio para el caso del retiro. Colombia mantiene una visión más amplia sobre el recurso humano y no se considera una compra de renuncia obligatoria.

CAPÍTULO III

2 MARCO METODOLÓGICO.

2.1 Modalidad de investigación.

La presente investigación se caracteriza por la aplicación de varios métodos entre ellos:

Método Inductivo: que va de lo particular a lo general, este método fue utilizado para determinar y analizar las causas y factores que determinan la situación actual de afectaciones que se originan por la normativa legal vigente (Decreto Ejecutivo 813, LOSEP).

Método Deductivo: Nos permite detallar sistemáticamente hechos generales hasta llegar a hechos particulares, mediante este método se analizó las ventajas y desventajas que se presenta en la carrera profesional del servidor público.

2.2 Tipos de investigación.

2.2.1 De Campo.

Esta investigación fue muy importante por cuanto se acudió al Ministerio de Relaciones Laborales, Oficinas Jurídicas para observar una muestra de servidores públicos retirados de su trabajo con la modalidad de compra de renuncia, así como servidores públicos con dependencia laboral.

2.2.2 Descriptiva.

Esta investigación es aquella que estudia, analiza o describe la realidad actual, en cuanto a hechos, personas o situaciones, tales como: estudio de comunidades, estudio de costumbres, análisis de documentos, estudios comparativo – causales,

análisis de casos; mismos que constituyen el problema a investigarse, y en base a ello determinar una solución respecto a los conflictos de legalidad y procedibilidad evidenciados por la renuncia obligatoria.

In document Renuncia obligatoria en el sector público y el principio constitucional de la seguridad jurídica. (página 69-83)