LEGISLACIÓN Y PROPUESTAS RELEVANTES EN EL CASO DE EL SALVADOR

Aunque el objeto de esta consultoría no consiste en describir con detalle el régimen jurídico existente en El Salvador, se considera necesario reflexionar brevemente sobre algunas disposiciones de interés contenidas en las leyes de patentes y otra normativa conexa.

31_{Este artículo prevé una obligación de mejor esfuerzo para patentar plantas, la cual podría honrarse, por ejemplo, mediante la presentación de un proyecto de ley en esa dirección,}

aunque el mismo no fuere finalmente aprobado. Igualmente, los países que otorguen actualmente protección a las plantas mediante el sistema de patentes, deben mantener el status quo. Tal sería nuevamente el caso de El Salvador.

La Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Intelectual, publicada en el Diario Oficial No 150, Tomo 320 del 16 agosto de 1993, no excluye en forma expresa de la patentabilidad a las variedades vegetales, ni a los procesos esencialmente biológicos para su obtención (art. 107). Adicionalmente, la Ley de Semillas, Decreto Legislativo No 530 del 30 agosto del 2001, establece en su artículo 5 que ninguna institución oficial, autónoma u organismo estatal dedicado a la investigación y producción de semillas podrá negar el acceso a personas naturales y jurídicas del sector privado, debidamente registradas, a los productos de sus propias investigaciones registradas, los cuales en todo caso no tendrán carácter de exclusividad, ni podrán concederse con ese carácter a dichas personas. La institución oficial, autónoma o el organismo estatal, titular de derechos o variedades registradas, deberá establecer las condiciones en que tales productos de la investigación podrán ser transferidos a los particulares (artículo 5). Por ende, en el caso de El Salvador, la tutela del derecho del obtentor se hace vía el sistema de patentes, por lo que se deberá cumplir los requisitos del mismo, a saber aplicación industrial, novedad y nivel inventivo (art. 111). Estos requisitos son más difíciles de cumplir que los requeridos en las leyes de variedades vegetales (estabilidad, homogeneidad, novedad y que la variedad sea distinta), y por lo cual ciertas "creaciones fitogenéticas" pueden no cumplir con el requisito de nivel inventivo o bien no ser nuevas (en el sentido del derecho de patentes), etc. Igualmente, los derechos conferidos son mayores y se trata de impedir que terceros sin el consentimiento del titular de la patente realicen los siguientes actos:

a. cuando la patente se haya concedido para un producto: fabricar el producto; ofrecer en venta, vender o usar el producto, importarlo o almacenarlo para algunos de estos fines; b. cuando la patente se haya concedido para un procedimiento: emplear el procedimiento; ejecutar cualquiera de los actos indicados en el literal anterior, respecto a un producto obtenido directamente del procedimiento." (art.115).

No existen limitaciones ni excepciones especiales tratándose de patentes que hagan uso del material biológico. Las excepciones se refieren a actividades en ámbitos privados y sin fines comerciales, a fines de investigación y enseñanza y al agotamiento de los derechos una vez que el producto ha sido comercializado por primera vez en forma legal (art. 116). Se contempla la posibilidad de complementar la descripción con el depósito del material biológico, en una institución de depósito que cumpla con los requisitos del reglamento de la ley (art.138). La patente tendrá una duración de 20 años a partir de la fecha de solicitud y de 15 años tratándose de medicamentos (art.109).

Por otra parte, con el fin de generar las condiciones básicas y darle cumplimiento al Convenio de Biodiversidad, el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN) ha venido desarrollando un proyecto ("Actividades Habilitadoras de la Biodiversidad") que incluye un

componente de acceso a los recursos genéticos asociados a la vida silvestre;32 _{el objetivo es}

proponer procedimientos de acceso claros para aquellos usuarios actuales y potenciales, con el fin de promover el uso sostenible de los recursos genéticos y bioquímicos asociados a la vida silvestre. Estos procedimientos (en borrador) fueron finalizados, luego de un proceso que también incluyó la elaboración de un diagnóstico, propuestas de lineamientos de política y un plan de desarrollo de capacidades en dicha materia en el MARN. Debido a la disposición sectorial del artículo 66 de la Ley General del Ambiente, el borrador de normativa de acceso se restringe a

los recursos genéticos y bioquímicos asociados a la vida silvestre.33

El Borrador de Procedimientos contiene dos disposiciones de interés en la materia. El artículo 20 establece el denominado certificado de origen de la siguiente manera: "El contrato de acceso a los recursos genéticos y bioquímicos constituye la prueba de la obtención del consentimiento informado previo y de la existencia de términos mutuamente acordados. Para tales efectos el MARN emitirá un certificado de origen o de legal procedencia que establezca la legalidad del acceso realizado y el cumplimiento de las condiciones estipuladas en el ordenamiento jurídico." Igualmente, el artículo 26 (registro y aprobación de productos y procesos) dispone que los "registros de propiedad intelectual y el MARN en su caso, previo al registro de productos y procesos que puedan implicar el uso de recursos genéticos y bioquímicos, exigirán la presentación del certificado de origen que ampare la legalidad del acceso. La falta de cumplimiento de lo anterior o la violación de las leyes sobre acceso a recursos genéticos y bioquímicos o de las condiciones de los contratos de acceso a recursos genéticos y bioquímicos, impedirán el otorgamiento de cualquier aprobación o registro al solicitante." Ulteriores condiciones para el otorgamiento del certificado de origen no se especifican en la propuesta de reglamento.

Las implicaciones de estas disposiciones serán analizadas posteriormente.

4. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES DEL CAFTA DESDE LA PERSPECTIVA DE UN ADPIC-