LIBERTAD DE CONTRATAR

El derecho a la libertad de contratar y la autonomía de las partes está regulado en la Constitución Política del Perú de la siguiente manera:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 1. (…)

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

15. (…)”

“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se

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solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”

Por otro lado, el artículo 1361 del Código Civil señala que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Añade que se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niega esa coincidencia debe probarla.

La Norma XVI estaría permitiendo a SUNAT (mediante sus auditores) a desconocer los efectos de los actos u operaciones efectivamente celebradas (en caso las considere como “artificiosas o impropias”), a efectos aplicar las normas tributarias aplicables a los actos “usuales o propios”. En ese sentido, estaría desconociendo dichos actos efectivamente celebrados para efectos tributarios, aun cuando las partes válidamente celebraron dichos contratos, con la finalidad de que surtan los efectos legales que les correspondan, incluso los tributarios. Con la Norma XVI, se pretendería sancionar actos realizados en observancia de las normas jurídicas, en otras palabras, usando las vías legales que el propio ordenamiento jurídico otorga al contribuyente.

En ese sentido, al otorgar a SUNAT la potestad de interpretar y rectificar las operaciones contractuales de manera unilateral, al margen de la voluntad de las partes, se estaría calificando el hecho imponible en virtud a una valoración subjetiva que habría tenido un contribuyente al momento de celebrarlo. Ello vulneraría la libertad para contratar antes citada, protegida por la Constitución Política del Estado.

Cabe precisar que la exposición de motivos de la Ley No. 26663, (Ley que como hemos mencionado, modificó el segundo párrafo de la Norma VIII en el año 1996, con lo cual se eliminó el primer intento de introducir una cláusula antielusiva) también considera que una cláusula antielusiva general vulnera el principio de libertad para contratar antes detallado.

No obstante que la Norma XVI vulneraría los principios y derechos constitucionales antes citados, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No. 1121, consideró lo siguiente: “debe tenerse en cuenta que las afectaciones a los principios y derechos previstos en la Constitución, son permitidos siempre que se lleve a cabo respetando los criterios de razonabilidad

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y proporcionalidad, por lo que no cabe admitir que los derechos y principios constitucionales tienen carácter absoluto. En ese entendido y bajo las circunstancias explicadas, una tal afectación no constituiría vulneración o violación de los principios de legalidad o de reserva de ley, cuando han sido ponderados con el deber de contribuir, y los principios de capacidad contributiva e igualdad, todos son igual reconocimiento constitucional. Así el Tribunal Constitucional en el fundamento 49 de la sentencia recaída en el Expediente N. 0048-2004-PI/TC, ha indicado que “La intervención del Estado se considera como legítima y acorde con la Constitución, cuando es producto de una medida razonable y adecuada a los fines de las políticas que se persiguen. Es necesario, en consecuencia, que dicha medida no transgreda los derechos fundamentales de las personas o, en todo caso, que dicha afectación se lleve a cabo bajo cánones de razonabilidad y proporcionalidad. (…)”

Con dicha afirmación, el Ministerio de Economía y Finanzas trataría de justificar la afectación de los principios y derechos fundamentales antes citados, a fin de sustentar la existencia de la Norma XVI. Esto es, que la afectación de dichos principios no violaría el principio de reserva de ley si es que ha sido ponderado con el deber de contribuir y el principio de capacidad contributiva.

Ahora bien, respecto al “canon de razonabilidad” invocado por el MEF, el Tribunal Constitucional en el fundamento 12 de la Sentencia 090-2004-AA/TC estableció lo siguiente: “El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno, “una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”.

Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de

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ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son sucesivamente “jurídicas” y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la “crítica racional”.

Como hemos visto, el texto de la Norma XVI actual, permite que la SUNAT actúe de manera arbitraria, toda vez que no existe un parámetro objetivo para saber cuándo se está ante un acto “artificioso” o “impropio” y que actos serían los “usuales” o “propios”, dejando a total discreción de SUNAT (mediante un auditor en un procedimiento de fiscalización) la posibilidad de aplicar las normas tributarias de los actos “usuales” o “propios” en caso dicho auditor lo considere así. Ello podría permitir la comisión de actos arbitrarios por parte de SUNAT en el caso concreto.

En ese sentido, la ponderación de afectar derechos constitucionales, de acuerdo al test de proporcionalidad previsto por el Tribunal Constitucional, para aplicar otros principios constituciones (en este caso, el deber de contribuir), es una tarea que sólo el Congreso de la República podría hacer, toda vez que una cláusula antielusiva redactada de manera muy general y abierta, como en el texto actual de la Norma XVI, vulnera diversos derechos de los ciudadanos.

3.8. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES QUE RESGUARDAN LOS DERECHOS