El principio de libertad de configuración legislativa, que podría ser enarbolado como argumento en contra de declarar la exequibilidad del artículo 1047 del Código Civil Colombiano, es básicamente el principio que fundamenta dentro de una democracia, el poder legislativo del representado en el caso colombiano por el Congreso de la República, cuya función como lo menciona al artículo 114 de la Constitución Política de Colombia de 1991, es crear las leyes y esta facultad se fundamenta en que el Congreso es el constituyente secundario, siendo el constituyente primario el pueblo, y el Congreso por ser la representación del pueblo, se establece como el llamado a crear las normas jurídicas dentro de un Estado. Esto es la base de la democracia, es decir el gobierno del pueblo.
Sin embargo, el principio de libertad de configuración legislativa no es absoluto pues está limitado en primera medida por el pueblo, fin último de la democracia, en segundo lugar está por la constitución y en tercer lugar está limitado por el legislador mismo, ya que es inviable que se puedan crear normas contradictorias. Frente a esto la Corte Constitucional lo define como:
En oportunidades anteriores la Corte ha examinado la razón de ser de la libertad de configuración política del Congreso y de los límites de la misma. Al respecto, ha indicado que en principio la sujeción y subordinación de la ley a la Constitución debe permitir cierto margen de acción en la labor de desarrollo de las normas superiores, de manera tal que las diversas alternativas se adopten dentro del marco del principio democrático y pluralista que orienta nuestro sistema constitucional. Las distintas corrientes de pensamiento y opinión representadas en el órgano legislativo, deben participar en el desarrollo e implementación de la Constitución, optando por las diferentes posibilidades dentro del principio de las mayorías. Este margen de acción o libertad de configuración política, admite una gradación que depende a su vez del
grado de precisión con el que el constituyente perfila una institución jurídica, y del propio desarrollo constitucional de la misma. Así, podría decirse que la libertad de configuración del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con la que la Constitución regula una institución jurídica. A mayor precisión de las nociones constitucionales, menor libertad de acción para el legislador. A mayor desarrollo constitucional de la normatividad superior, menor espacio de acción para la ley. A su vez, el grado de la libertad de configuración, determina la intensidad del control constitucional. (Sentencia C-404 de 2001)
Entonces dicha libertad está supeditada a las decisiones del mismo Congreso, verbi gratia si se crea una ley que dice que el derecho a la vida es inviolable, como es el caso de la Constitución Política de 1991, no es factible la creación de un nuevo Código Penal que contenga la pena de muerte como una de las sanciones por una conducta delictiva. En todo caso, esta segunda ley tendrá que supeditarse a la primera; este es precisamente el caso con el artículo 1047 del Código Civil Colombiano, que si bien establece un diferenciación entre los hermanos, “creada” por el legislador dentro de su libertad de configuración, también es cierto que ese mismo legislador ha creado otras normas de mayor jerarquía, como por ejemplo la Ley 16 de 1972 donde se ratificó el pacto de San José de Costa Rica, es decir la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo segundo menciona:
Artículo 2o. Deber de Adoptar disposiciones de Derecho Interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (Convención Americana, 1969, ratificada por Colombia Ley 16 de1972)
Esto significa que mediante la Ley 16 de 1972, el mismo Congreso colombiano establece, dentro del principio de libertad de configuración legislativa, la obligación de modificar y adaptar la legislación que ya había creado y la legislación futura a esta Convención. Además, no sólo adquiere la obligación consigo mismo, sino también en el contexto internacional. Incluso el principio de autorresponsabilidad internacional faculta a otros Estados para exigir el cumplimiento de los pactos internacionales suscritos, tal y como lo mencionan Iván y Víctor Velásquez cuando anotan en su texto:
La Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención, es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea al origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma; el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio de la obligatoriedad general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional. (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18 párr. 85) es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. (Velásquez & Velásquez, 2017)
Además, al ratificarse un tratado internacional también se le impone a la rama judicial en cabeza de los jueces a realizar control de convencionalidad sobre las leyes internas que no estén de acuerdo con la convención, en lo que podría considerarse como una complementación del principio de legalidad adicionanado a este las normas convencionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en este sentido la Corte Interamericana de Derechos humanos ha mencionado:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana. (Caso Almoacid Arrellano y otros contra Chile.
2006. Consideración 124 )
Así las cosas, al mantener dentro del ordenamiento jurídico el artículo 1047 del Código Civil, tal y como está redactado hoy en día, Colombia no sólo está manteniendo una norma inconstitucional que afecta a un grupo limitado de personas y que genera una obvia desarmonización del ordenamiento, sino que, además, al mantener el mencionado artículo, también se está faltando internacionalmente a uno de los compromisos adquiridos con la ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros tratados internacionales, que establecen no sólo el principio de no discriminación o trato desigual injustificado, sino también el compromiso de adecuar el ordenamiento jurídico interno de los Estados Partes para armonizarlos con los preceptos de la Convención. Pero también, si se revisa la Constitución se está en una flagrante violación no sólo del artículo 13, sino también del principio de la dignidad humana que implica, dentro de una de sus 3 acepciones, el vivir sin humillaciones, ya que la discriminación injustificada de los hermanos de simple conjunción que los obliga a recibir la mitad de la herencia respecto de los hermanos carnales, supone un trato injustificado de la ley, que puede con
facilidad catalogarse como una humillación legislativa en razón del origen familiar.
CAPÍTULO III ARMONIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
En este capítulo se realiza una propuesta de valor a partir del planteamiento de
Fórmulas de Armonización del sistema jurídico en cuanto al tercer orden hereditario en Colombia. Se hace alusión a “fórmulas” en plural ya que en el transcurso de esta investigación se ha dejado en evidencia que una sola propuesta no sería suficiente teniendo en cuenta las condiciones actuales del Estado Colombiano.
Las fórmulas de armonización tienen como intención corregir el problema que genera una norma jurídica disfuncional dentro de un sistema normativo, por lo que es necesario realizar unos ajustes, como lo menciona Julio Mario Bonilla:
La noción de la armonización del derecho es un concepto que podríamos considerar pacífico en la doctrina, en la que, si bien no existe una completa uniformidad en la definición, tampoco existe una airada discusión en cuanto a su contenido.
Distintos autores han creado definiciones de la armonización del derecho, que si bien pueden variar de un autor a otro, nunca llegan a tener diferencias significativas. Así, Lerner la define como "un proceso por el cual las barreras entre los sistemas jurídicos tienden a desaparecer y los sistemas jurídicos van incorporando normas comunes o similares”. Bogdan la define como "hacer compatibles las disposiciones de dos o más sistemas". Goldring, como "un proceso por medio del cual los efectos de una transacción, bajo un determinado ordenamiento, son llevados lo más cerca posible a los que se generarían por la misma transacción, bajo otro conjunto de disposiciones". Keily hace referencia a "acercar las disposiciones y hacerlas similares". Gopalan la establece como "la producción de resultados armónicos mediante la extracción de las mejores soluciones, en un área determinada, de los distintos ordenamientos"; y, por último, Rodríguez afirma que "por la armonización normativa nos referimos a los procedimientos que suponen una modificación de la legislación de varios
Estados sin alcanzar una completa unificación, pero con el propósito de crear un afinidad esencial entre varias legislaciones, ya sea de tipo sustantivo o de tipo adjetivo o procesal". (Bonilla, 2013)
En ese sentido, esta investigación se encamina a proponer fórmulas de armonización como lo expone Bogdan, de modo que mediante la corrección del artículo 1047 del Código Civil se genere la compatibilidad entre el sistema jurídico colombiano y la regulación de una situación personal como es una sucesión de tercer grado, y para esto se proponen tres posibles acciones: una lege ferenda que implica un reforma directa al artículo 1047, una acción de inconstitucionalidad para determinar que el último inciso del mencionado artículo genera un estado de cosas inconstitucional o una excepción de inconstitucionalidad que le permita a los operadores judiciales y a los abogados litigantes hacer caso omiso del último inciso por estar derogado implícitamente.