LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL EN EL ESTADO DE DERECHO:

Un régimen político se caracteriza no sólo por la forma en que propone la gestión de la vida social y económica de la comunidad, sino también por la manera en que incide en la regulación de la conciencia de los ciudadanos. Aquí, de nuevo, encontramos algunas diferencias entre los sistemas autoritarios y los sistemas democráticos.

En los sistemas autoritarios, en mayor medida en los totalitarios, se pretende dirigir la conciencia y manipular el ámbito interno de los comportamientos humanos. Si se trata de un régimen religioso fundamentalista, intentará imponer su credo (cristiano, islámico, hindú, judaísmo, etc.). Si su fundamento es una concreta ideología de la exclusión, hará obligatorios esos valores ideológicos (la eliminación de todo vestigio burgués en un sistema comunista, el pensamiento racista en un sistema nacionalsocialista). En todo caso, el Estado aparece como el “gran hermano” que vigila

los reductos más íntimos de la vida de los súbditos, para conducirlos y dirigirlos conforme a unos determinados fines y objetivos.

En el Estado democrático, en cambio, la actividad política se circunscribe al aspecto externo de la acción humana, y tan sólo en la medida en que ello sea necesario. Esto se comprende en el famoso principio que señala “al individuo, tanta libertad como sea posible, y tanto Estado como sea necesario”… La conciencia del ciudadano, sus pensamientos, sus convicciones políticas, morales o religiosas, conforman su propio y exclusivo patrimonio espiritual absolutamente necesario para afirmar su dignidad humana y el libre desarrollo de su personalidad, auténticos presupuestos de los derechos fundamentales. Si el respeto a esos derechos fundamentales, por tanto, constituye una de las bases del Estado democrático, consecuentemente su poder de injerencia encuentra una barrera infranqueable en la esfera de intimidad, de conciencia, de libertad de expresión y pensamiento, de esos ciudadanos…

El ámbito de las relaciones sexuales entre los seres humanos forma parte tanto de su propia esfera de intimidad como de una percepción colectiva enraizada en vínculos éticos, morales o incluso religiosos. Voy ahora a profundizar sobre este aspecto de la percepción colectiva de las relaciones sexuales entre los seres humanos, en relación con la propia conformación del Estado.

El Estado autoritario, o las opciones más conservadoras del Estado democrático, no se conforma con la regulación pública de la vida social, no se conforma con determinar una forma de gobierno de la comunidad. Quiere incidir también, a través de una determinada Ética, en la moral de los ciudadanos para conseguir que éstos sean mejores, más buenos y comprensivos con los fines transcendentales que son señalados por el poder público. Esta implicación del poder público en la moral individual y colectiva, se traslada al ámbito sexual. Ejemplo claro de ello ha sido la distinta concepción de las relaciones sexuales que se produce en la transición de un Estado autoritario, como fue el franquista, a un Estado democrático, como es el actualmente vigente en el Reino de España.

Hasta la llegada de la Transición Democrática, en nuestro país el desarrollo de las relaciones sexuales se entendía que debería concretarse exclusivamente dentro del marco del matrimonio. En una sociedad fuertemente influida por los principios de la religión católica, los valores de este credo eran trasladados a toda la comunidad, de tal forma que el pecado solía coincidir con la acción dañina.

Bajo esta perspectiva, no se podía hablar de libertad sexual, sino de honestidad, de moral, de buenas costumbres. Y esa honestidad, en un tiempo en el que regía una ideología paternalista y de subyugación de la mujer al hombre, se predicaba fundamentalmente respecto del sexo femenino. Al hombre se le podía permitir algún desliz, pero la mujer tenía como misión fundamental ser una buena esposa, una buena ama de casa y una buena madre.

De ahí que los atentados a la libertad sexual fueran más bien concebidos como atentados a los valores de ese orden moral que como delitos de naturaleza individual. Ello se percibía claramente en la propia nomenclatura que se le atribuía al título correspondiente, a sus diversos capítulos y hechos delictivos del Código penal español de 1973. Así, los ataques a la libertad sexual no eran concebidos como tales, sino como delitos contra la honestidad. Y se hablaba de abusos deshonestos, en vez de abusos o agresiones sexuales. Se establecían infracciones que pretendían llevar a cabo una especial protección de la honra sexual de la mujer, pues sólo ella podía ser considerada como sujeto pasivo de los correspondientes ilícitos. Ahí estaban los delitos de violación, de rapto o de estupro. La terminología, especialmente la de estos dos últimos, contemplaba a la mujer como doncella susceptible de ser tomada por el varón para, por vía de la sustracción, del engaño, del aprovechamiento de su situación de superioridad, mancillar su honra sexual.

También existían los delitos de adulterio, cuando se trataba de la conducta infiel de la mujer casada, y amancebamiento, cuando el comportamiento se llevaba a cabo por parte del varón casado. Pero como no existía igualdad entre hombre y mujer, tanto en el matrimonio, como fuera de él, las condiciones para incriminar la infidelidad sexual eran muy distintas en un caso y en otro. La mujer era castigada con una única relación sexual con persona distinta de su marido. Para sancionar al varón, en cambio, era necesario que tuviese manceba en casa, y además, que la situación fuera conocida públicamente. Tal desigualdad en el trato de situaciones idénticas era coherente con el pensamiento ideológico de la época.

Pero también en el ámbito público existían ciertos comportamientos típicos que respondían a esta concepción moral y política de aquellos tiempos. Existía un delito denominado de escándalo público, que pretendía proteger la moral colectiva, sobre todo en el marco de las conductas sexuales consideradas “indeseables e intolerables”. Y aquí se castigaban los tocamientos, besos y abrazos que las parejas hacían en público, los supuestos de exhibicionismo (especialmente el masculino), la difusión de películas cinematográficas con escenas eróticas, las situaciones de nudismo o incluso tomar el baño, para el caso de la mujer, sin cubrirse los senos… Estos eran atentados a la moral pública en un periodo histórico en el que predominaba el denominado nacionalcatolicismo, en el cual los valores religiosos de pudor y castidad regían en el conjunto de la sociedad.

En el marco de la prostitución, se castigaba todo tipo de comportamientos que promoviesen, favoreciesen o facilitasen esta actividad de prestación sexual material a cambio de dinero, aunque afectasen a personas prostituidas mayores de edad que aceptasen libremente, sin coacción alguna, la actuación de sujetos intermediarios. De este modo, se sancionaba la conducta del proxeneta que regentaba el negocio, la del tercero que alquilaba el local, la del rufián que vivía a expensas de la prostituta o la de cualquier otro que interviniese en el desarrollo de la actividad prohibida. La prostituta no perpetraba delito alguno por el ejercicio de su profesión, pues se entendía que era una víctima de esta peligrosa actividad. Pero podía quedar sometida a la aplicación de

una medida de seguridad, en tanto que la prostitución era considerada como uno de los estados peligrosos de la denominada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (nunca como hecho delictivo, tal y como acabo de señalar).

Tras la transición democrática, y con la consumación del Estado social y democrático de Derecho, se produce un notable cambio político y moral en el país hispano. La entrada en vigor de la Constitución Española de 1978, que proclama en su primer artículo la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político como valores fundamentales del ordenamiento jurídico, suponía un reconocimiento a esa transformación de las bases políticas, jurídicas, sociales, morales y religiosas del nuevo sistema de convivencia. La libertad estaba por encima de valores como el honor, la patria, la religión, la tradición… La libertad sexual tenía que sustituir a la honestidad como bien jurídico protegido, y más todavía cuando se postulaba en favor de la absoluta igualdad entre el hombre y la mujer, tanto dentro como fuera del matrimonio.

Si la libertad aparecía como valor superior, el Derecho Penal sólo podía restringir este bien cuando fuese absolutamente necesario para proteger intereses jurídicos relevantes para la convivencia social. De ahí que se derogasen delitos que parecían tutelar bienes de una determinada moral, como era el caso del adulterio y del amancebamiento, los cuales velaban por mantener la fidelidad conyugal, misión más propia del Derecho civil o del Derecho canónico.

No, no era ya la honestidad el objeto de protección penal, sino la libertad o la indemnidad sexual.

Por libertad sexual se entiende autodeterminación en el marco de las relaciones sexuales de una persona, como una faceta más de la capacidad de obrar. Libertad sexual significa que el titular de la misma determina su comportamiento sexual conforme a motivos propios en el sentido de que es él quien decide sobre su sexualidad, sobre cómo, cuándo y con quién mantiene relaciones sexuales.

Indemnidad sexual es un concepto que se utiliza para abarcar los supuestos en los que la víctima no goza de libertad sexual, bien sea puntualmente, bien sea en un espacio de tiempo más o menos permanente. La persona adulta que, por cualquier causa, se haya privada de sentido, un niño de nueve años o un sujeto que sufre cualquier tipo de trastorno psíquico, ninguno de ellos puede en un momento determinado actualizar su libertad sexual. Y si alguien mantuviese relaciones de esta índole con la persona que se encuentra en esa situación, atacaría su indemnidad sexual. Y se entiende por tal el derecho que todo ser humano tiene a mantener incólume su dignidad humana frente a la consideración de su cuerpo como mero objeto de deseo sexual. De esta forma, la indemnidad sexual está íntimamente relacionada con la dignidad humana y con el libre desarrollo de la personalidad. La dignidad humana se refleja en la aureola de respeto que todo ser humano merece por el mero hecho de haber nacido, y que impide que sea considerado como un objeto, como una cosa, en este caso, como un mero instrumento de los instintos sexuales de otro. El libre desarrollo de la personalidad supone que el sujeto vaya desenvolviendo su vida social y espiritual en condiciones de normalidad,

para ir conformando su propio Yo en la creación progresiva y permanente de su propia identidad. Una actividad sexual consentida, pero a una corta edad o bajo determinados presupuestos de anormalidad psíquica, puede influir negativamente en la educación y formación espiritual de la persona afectada, lo cual dificulta y obstaculiza el libre desarrollo de su personalidad. Por ello, indemnidad sexual se identifica con dignidad humana y con libre desarrollo de la personalidad en ese ámbito sexual del ser humano.

La terminología, de igual forma, fue cambiando poco a poco, adecuándose a la nueva situación. Primero desaparecieron términos arcaicos como “doncella”. Luego cambió la denominación del propio Título, y la referencia a los delitos contra la honestidad pasó a expresarse como delitos contra la libertad sexual. También se constituyó, en materia de protección penal, la vigencia del principio de igualdad entre hombre y mujer. Ambos podían ser ahora tanto sujetos activos como pasivos de los correspondientes hechos punibles, aunque la realidad del día a día nos demuestra que el hombre suele ser el agresor sexual más frecuente y la mujer su víctima más propicia.

El delito de escándalo público, al igual que el de adulterio, tenía que desaparecer, por su vaguedad en la concreción típica, y por su frecuente utilización como vehículo de tutela de una determinada moral sexual tradicional. Fue sustituido por aquellas conductas que realmente merecían una sanción penal, cuales son la exhibición sexual obscena o la venta, difusión o exhibición de material pornográfico ante menores de edad o incapaces.

Con la llegada del Código penal de 1995, se fueron produciendo nuevas modificaciones que pretendían ir adecuando la ley penal a la realidad social, tan cambiante en nuestro país en las últimas décadas…

Siguió transformándose el ámbito de las denominaciones, y desaparecieron los nombres de “violación” (recuperado más tarde, en 1999), “abusos deshonestos”, “estupro” o “rapto”. Las infracciones de naturaleza individual se subdividieron en dos grandes grupos, agresiones sexuales (atentados contra la libertad sexual empleando violencia o intimidación) y abusos sexuales (atentados contra la libertad o indemnidad sexual sin consentimiento o con el consentimiento viciado de la víctima).

Se crearon nuevas formas delictivas para atajar viejas formas de agresión que comenzaban ahora a denunciarse. Tal era el caso de los acosos sexuales que sufrían muchas mujeres en el ámbito laboral, de la administración pública u otros como el docente. Este tipo de comportamientos sólo había sido posible castigarlos, en el mejor de los casos, a través del delito de amenazas condicionales. Pero se quería perseguir este ilícito entre aquellos que atentaban a la libertad sexual, sobre todo en los supuestos más graves, en los que la petición de favores de naturaleza sexual se realizaba de tal forma que colocaban a la víctima en una grave situación de hostilidad, de humillación o incluso de intimidación. Se quería, de igual forma, simbolizar la lucha del Derecho Penal en favor de la igualdad y de la dignidad de la mujer, rechazándose así su consideración como mero objeto sexual y afirmándose la necesidad del reconocimiento de su capacidad y competencia laboral o profesional.

2. LIBERTAD SEXUAL, PROSTITUCIÓN Y DIGNIDAD HUMANA: