LIMITE DE RESPONSABILIDAD.

XXXXXXXXXXXXX no será responsable por daños o perjuicios indirectos, incidentales, especiales o consecuenciales, incluyendo, sin limitación, la pérdida de datos o de utilidades, o los costos de adquisición de bienes, software o servicios sustitutos, sin importar su origen, aun cuando haya sido notificado de la posibilidad de dichos daños (negrilla fuera de texto). La responsabilidad de XXXXXXXXXXXXX por daños originados en, relación con, o de alguna manera conexos a la relación entre las partes, este Contrato, su negociación o terminación, la provisión o falta de provisión del Software o Servicios, ya sean contractuales, extracontractuales, o de cualquier otra forma, no excederá en caso alguno el monto pagado por el Licenciatario a XXXXXXXXXXXXXXXX bajo el presente Contrato, y si dicho daño se deriva de un módulo del Software o Servicios , la responsabilidad se limitará a las cantidades pagadas con relación a dicho módulo de Software o Servicios. Las partes acuerdan y aceptan los términos de esta cláusula, y el Licenciatario manifiesta que sin su consentimiento al límite de responsabilidad contenido en esta cláusula, los cargos de licencia de Software y los cargos por los Servicios serían mayores” (p. 4, cláusula 8).

De igual forma, en otro contrato para la prestación de servicios de asesoría y consultoría, celebrado por la misma empresa colombiana con otra compañía extranjera, se indica que,

[…] XXXXXX [contratista empresa transnacional] no garantiza que el Software esté libre de errores, que operen en forma ininterrumpida, ni que todos los errores del Software puedan ser o serán corregidos. Las versiones de Software previas a su lanzamiento comercial al público en general, y los materiales relacionados con el mismo, se entregan en el estado en que se encuentran, sin algún tipo de garantía expresa o implícita” (p. 3, cláusula 7.1.).

“[…] No se garantizan ni se aseguran resultados específicos en la prestación de dichos servicios” (p. 3, cláusula 7.2.).

[…] 7.6. Salvo lo dispuesto en esta cláusula, XXXXXXXXX no otorga garantía alguna, expresa o implícita, con relación a este Contrato, el Software, Documentación o cualquier tipo de Servicios o productos proporcionados por XXXXXXXXXXXXXXXXX al Licenciatario, incluyendo, sin limitación, garantías implícitas de comerciabilidad, adecuación para un propósito determinado y no – infracción de derechos” (p. 3, cláusula 7.6).

Cláusulas relacionadas con las garantías de productos o servicios

Más adelante, en el mismo contrato que se acaba de citar, al referirse al tema de las garantías, de manera coincidente con el primer contrato mencionado y también de software, se señala que,

[…] (a) Las partes no serán responsables frente la otra por daños indirectos, incidentales, especiales o consecuentes (incluyendo, entre otros lucro cesante, pérdida de beneficios, ingresos, datos o usos) en que incurra la otra parte o terceras personas, sea en el curso de una reclamación contractual o extracontractual, incluso si la otra parte hubiera sido advertida de la posibilidad de tales daños” (p. 7, cláusula 6.4.)

Igualmente, en otro contrato de software, celebrado entre una agencia de viajes colombiana y una empresa extranjera, denominado contrato de licencia de uso programa de cómputo, se establecen este tipo de limitaciones y exoneraciones de responsabilidad a favor del contratista, empresa transnacional, al establecer que,

El presente programa de cómputo XXXXXX, tendrá una disponibilidad de 99.5%, vía Internet para “EL CLIENTE”. En caso contrario y cuando el motivo sea imputable a xxxxxx (contratista) “EL CLIENTE” podrá solicitar el descuento correspondiente al 1% de la mensualidad acordada por cada hora sin servicio, sin que exceda al 100% de dicha mensualidad, ambas partes acuerdan, que por ningún motivo podrá “EL CLIENTE” solicitar costas y gastos por daños y perjuicios, imputables a la suspensión del servicio (Negrilla fuera de texto)” (p. 3, cláusula segunda. Regalía).

Esta cláusula resulta muy lesiva para una de las partes, en este caso el cliente empresa colombiana, debido a que los daños para éste pueden ser muy severos en el evento de suspensiones graves y prolongadas del servicio, por tratarse de una agencia de viajes.

Más adelante, en el mismo contrato, se continúa estableciendo, en concordancia con los dos contratos anteriores, una exoneración de toda responsabilidad para el contratista.

[…] Así mismo, como resultado de la falta de limitación del programa de cómputo XXXX, respecto de los usuarios a los que “EL CLIENTE” les puede otorgar el acceso, XXXX (contratista) se deslinda de cualquier responsabilidad que surja en virtud de cualquier acto en perjuicio de “EL CLIENTE”, tales como la reproducción no autorizada por parte del mismo en relación con la información contenida en la base de datos correspondiente, que deriven de actos de XXXXXXXX (EL CLIENTE) o sus dependientes, así como cualquier acto de naturaleza análoga y por ello ambas partes convienen de que “EL CLIENTE” por estos hechos no podrá imputar responsabilidad a XXXX (contratista) y por tanto no podrá solicitar en ningún caso costas y gastos por daños y perjuicios (pp. 3 - 4, cláusula séptima. Operación de “El Cliente”).

Cláusulas que limitan excesivamente la actuación de uno de los contratantes

Otro grupo de cláusulas que igualmente pueden resultar desproporcionadas para una de las partes, que fueron encontradas en algunos de los contratos analizados, corresponden a las relacionadas con las limitaciones de la actuación de uno de los agentes contractuales, que incluso se extienden a otros aspectos diferentes al objeto del contrato, configurando injerencias en ocasiones excesivas.

Acorde con lo anterior, se encuentra en el contrato de licencia de software y servicios celebrado por la empresa colombiana del sector servicios y la compañía estadounidense, en la cláusula catorce dedicada a las definiciones, lo siguiente:

“Territorio” significa el área geográfica indicada en el Anexo correspondiente donde el Licenciatario puede instalar el Software en servidores para uso por parte del Licenciatario y sus Designatarios. No obstante lo previsto en sentido contrario en este Contrato, el Territorio no deberá incluir país alguno con el cual la exportación esté prohibida por las leyes de los Estados Unidos de América (p. 7).

Resulta contradictorio que en un mundo globalizado, donde se pretende tener un mercado con operaciones a nivel planetario, se promueva el aislamiento comercial, limitando el desarrollo de un intercambio amplio y global.

Todo lo anterior coincide con lo señalado por el entrevistado uno quien frente a la pregunta sobre la presencia de cláusulas abusivas en los contratos comerciales internacionales, señaló:

[…] se me había olvidado hablar de la posibilidad de que, en contra de la compañía colombiana, de poder suspender el servicio, como alegar una causa, etc., mientras que es frecuente encontrar la posibilidad de que yo puedo [compañía extranjera] suspender el servicio cuando yo quiera, con una aviso previo, no necesito explicaciones, no se entenderá incumplimiento del contrato, etc., etc. Y siempre limitando el perjuicio máximo que yo le voy a pagar es el valor del contrato, nunca habrá el pago de un perjuicio distinto así quede demostrado.

Todas estas clases [de cláusulas] se establecen a favor de una empresa extranjera, sea por un bien o por un servicio.

Del mismo modo, en el contrato de suministro de herramientas tecnológicas y soporte operacional y técnico, celebrado entre una agencia de viajes colombiana y una transnacional con domicilio principal en Madrid, España, se señala,

Cláusula 17.- Cesión y Fusión. LA AGENCIA no transferirá, cederá o