Lineamientos para reforma

La solución planteada en líneas anteriores con relación a la inconstitucionalidad del divorcio contencioso por catálogo causal, vigente en el artículo 110 del Código Civil, es la de remplazar el sistema por un divorcio sin causa por voluntad unilateral. El Ecuador como Estado protector de derechos debe buscar garantizarlos en toda su legislación. El derecho de libre desarrollo de la personalidad se encuentra limitado por un divorcio contencioso rígido lo convierte en inconstitucional. Considero que debe primar el dere- cho constitucional de libre desarrollo de la personalidad, y que un ejercicio pleno de este, debe consagrarse en la solicitud unilateral del divorcio sin expresión de motivos. El sistema de divorcio propuesto es el único que se adapta al concepto general y no vio- la ningún derecho.

Esta no es una propuesta sin fundamento, por cuanto la idea surge de la investiga- ción de legislaciones de países como México, España y Suecia. Sin lugar a dudas, en cuanto al divorcio, estos países son pioneros del derecho de familia.

La propuesta de reforma consiste en cambiar el texto del artículo 110 del Código Civil implementando un divorcio sin causa por voluntad unilateral. En artículo mencio- nado, según mi propuesta, quedaría de la siguiente manera:

Art. 110: El juez mediante sentencia declarará el divorcio a solicitud de cualquiera de los cónyuges que manifieste su voluntad de dar por terminado el matrimonio. No se exigi- rá al solicitante expresar la causa para justificar su pretensión.193

Conjuntamente con la demanda de divorcio deberá presentar el cónyuge solicitante un convenio regulador.

192 _{Mauricio Luis Mizhari. Familia, Matrimonio y Divorcio. Buenos Aires- Argentina: Editorial As-} trea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1998. pág. 209. 

79 

Para armonizar la legislación con esta reforma, se debe eliminar todo referencia en la normativa al cónyuge culpable ya no se trata de un divorcio sanción sino por el contra- rio, uno de remedio. Dentro de esta necesidad de armonización se encuentran los artícu- lo 112, y 114, del Código Civil.

El proceso de ‘divorcio sin causa por voluntad unilateral’ propuesto, es de carácter contencioso, ya que al ser unilateral sólo una de las partes desea disolver el vínculo ma- trimonial, encontrándose voluntades encontradas. Por lo mismo, en la contienda habrá y actor y un demandado y el divorcio será declarado por sentencia. Si se mantendrá tam- bién un tiempo de prueba, el cual se abrirá para las excepciones que ameriten ser proba- das. Esto concuerda a la perfección con el artículo 121 del Código Civil. Además, debi- do a que se busca celeridad y procesos que no afecten a las partes, se lo mantendrá co- mo un proceso verbal sumario. La sentencia es de carácter apelable únicamente cuando el divorcio sea negado a la parte solicitante y por cuestiones de forma. Obviamente el juez no entrará en ningún momento a discutir sobre el fondo del asunto.

Debido a que la propuesta de reforma incluye un convenio regulador, es necesario plantear asimismo el contenido de este. El concepto de este convenio fue tratado ante- riormente en la tesina. El artículo deberá ser incluido en el Código de Procedimiento Civil y estipulará lo siguiente:

Art…: El convenio regulador al que se refiere el artículo 110 del Código Civil debe- rá contener al menos los siguientes puntos:

1. Designación del cónyuge al cual le toca el cuidado de los hijos y su educación. Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;

2. La atribución del uso de la vivienda; 3. La pensión designada para alimentos;

4. Cuando proceda, la forma de liquidación de la sociedad conyugal; 5. Pensión compensatoria.

Al hablar de convenio regulador, debe volver aclararse que no se trata de un convenio propiamente dicho, por cuanto no surte efectos para las partes. Se la considera como una propuesta necesaria, debido a que son las partes quienes mejor conocen la situación de su entorno y por lo tanto están en capacidad de proponer soluciones de carácter óptimo, para todos los miembros de la familia. En caso de no existir reconciliación entre las par- tes, en la audiencia dispuesta para esto, se procederá a discutir el tema del convenio regulador. No obstante, el juez tendrá la potestad para dirimir sobre el convenio regula- dor y finalmente es quién dictará cómo se resolverán los distintos temas relacionados

80 

con el matrimonio, obviamente de manera motivada. Los temas del convenio regulador serán resueltos en la misma sentencia del divorcio, pero podrá el juez modificar su deci- sión respecto del cuidado, educación, y alimentos de los hijos.

Cabe recalcar que no se incluye un periodo de reconsideración o plazo mínimo del matrimonio dentro de la reforma, ya que en mi opinión estos fueron incluidos en otras legislaciones, para que el cónyuge solicitante recapacite sobre su decisión. No obstante, es ilógico pensar que cualquier persona solicitaría el divorcio sin antes meditar sobre el asunto; por otro lado, es obvio que de hecho si se va a transcurrir un tiempo mínimo, hasta porque va a ser necesario para la preparación de la demanda.

Es cierto que el numeral cinco del artículo en la propuesta del convenio regulador no se encuentra incluido dentro de la legislación ecuatoriana, por lo que su pertinente articulado y tema tratado se resolverán en el siguiente punto de la tesina.