CAPÍTULO 1. 43 1.ORIGEN Y FUNDAMENTOS DEL ESTADO
1.3. La fundación jurídica del Poder Constituyente.
1.4.2. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional.
En relación a los derechos fundamentales, estos hunden sus raíces históricas hasta la antigüedad, su nacimiento y desarrollo como garantías jurídicas individuales están unidas al Estado moderno. Así, lo que contribuyó de forma decisiva a la formación de los derechos fundamentales ha sido la secularización del Derecho natural, llevada a cabo por la escolástica española, entre los que destaca Francisco de Vitoria, antes de que Grocio, sentando así las bases del Derecho natural internacional, y la individualización de los
1062 Cfr., DE VEGA GARCÍA, P., “Supuestos históricos, bases sociales y principios políticos en el derecho
constitucional democrático”, Anuario Jurídico, IX, Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, 1982, p. 716.
1063 Cfr., DE VEGA GARCÍA, P., “En torno al concepto político de Constitución”, El constitucionalismo en la crisis
del estado social, coord. por Miguel Ángel García Herrera, 1997, p. 719.
1064 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., La Constitución del Estado de las Autonomías. Teoría constitucional y práctica
política en el "federalising process" español, Ed. Biblioteca Nueva S. L., Madrid, 2003, p. 134.
1065 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., Formación y determinación de las Comunidades Autónomas en el ordenamiento
constitucional español, Tecnos, Madrid, 1996, p. 80.
1066 Cfr. BARRERO ORTEGA, A., “La transformación de la Constitución española a la luz del Derecho constitucional
europeo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, Nº 10, 2008, p. 366.
1067 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., Reforma vs. Revolución. Consideraciones desde la Teoría del Estado y de la
162 privilegios estamentales1068. Los derechos fundamentales no son algo que deba
identificarse con el liberalismo, sino con los valores de una cultura. Sólo se podrá afectar los derechos fundamentales cuando lo permita la Constitución, mediante Ley. No obstante, los valores de los derechos fundamentales varían históricamente1069. Así, la igualdad ante la Ley, en un Estado de Derecho, no sólo significa el principio de legalidad de la administración sino también la exclusión de la arbitrariedad legislativa1070. Por tanto, para el autor, la Constitución es soberanía popular, derechos fundamentales y división de poderes1071.
Pero la evolución de los derechos sociales no fue teórica, sino histórico-social, fruto de diversas revoluciones1072. Pero los derechos fundamentales no son solo elementos del ordenamiento subjetivo, derechos de defensa del ciudadano frente al Estado, sino que también son elementos del ordenamiento objetivo, que aspira a tener validez en todos los sectores del Derecho1073. Por ello, no se debe definir una Constitución por los valores de división de poderes y derechos fundamentales concretos, aceptados en el liberalismo, pues es sólo un horizonte valorativo referencial marcado por una época. Sin embargo, en el actual Estado social no es así, pues no se da esa tajante separación entre Estado y Sociedad1074. Los derechos fundamentales no son un límite al Estado, sino al poder constituido. El Poder Constituyente, para ser tal, es decir, creador de una Constitución, debe de incluir una carta de derechos fundamentales relativamente completa, pero su contenido depende de su decisión. De lo contrario, no sería un poder constituyente, sino un mero poder fáctico normativizador. Por ello, como se verá más adelante, deberán ser adaptados a las circunstancias de cada época, sin abandonar, por supuesto, su espíritu.
Pero sólo cuando al Pueblo se le atribuye el ejercicio de la soberanía, los Hombres ven garantizados sus derechos fundamentales, al unir la libertad civil a la voluntad del soberano, lo que asegura su respeto, tanto de los poderes constituidos como frente a los
1068 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional
moderno”, Constitución y Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 120-121.
1069 Cfr., HELLER, H., Europa y el fascismo, Traducido del alemán por Francisco J. Conde, Editorial Comares,
Granada, 2006, p. 71.
1070 Cfr., HELLER, H., Europa y el fascismo, Traducido del alemán por Francisco J. Conde, Editorial Comares,
Granada, 2006, p. 73.
1071 Cfr., HELLER, H., Europa y el fascismo, Traducido del alemán por Francisco J. Conde, Editorial Comares,
Granada, 2006, pp. 54-70.
1072 Cfr., FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y
traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 54.
1073 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional
moderno”, Constitución y Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 139.
1074 Cfr., DE VEGA GARCÍA, P., “En torno al concepto político de Constitución”, El constitucionalismo en la crisis
163 poderes privados1075. Por ello, sólo en el ámbito de una Constitución, los derechos gozan
de verdadera protección1076. Para que sean eficaces las declaraciones de derechos han de
estar recogidas en un texto rígido y encontrarse arraigadas en la sociedad1077, o de lo
contrario su mención será superflua1078. “Es tan sólo en el marco político del Estado democrático donde el Hombre, como ciudadano, se presenta como portador de unos derechos que en todo momento puede hacer valer tanto frente al poder político como frente a los poderes privados1079”, en palabras de Ruipérez. Sólo existen si las reconoce el Derecho positivo. No existen fuera del Estado1080. Y como afirma Kelsen, de nada sirve atribuir derechos a los ciudadanos si estos no están protegidos1081. Por dichas razones, para Schneider, sólo un Estado democrático puede garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, forzando a su cumplimiento1082. Pero no sólo debe proteger al individuo frente al Estado, sino también contra las injerencias que las organizaciones sociales puedan pretender frente al mismo1083. En contra de esta opinión, si el Estado es el único que puede hacer efectivos los derechos, para Hayek, al poseer los medios para ello, los derechos del individuo tendrán escasa eficacia1084.
Además, los derechos fundamentales, para Ferrajoli, suponen indisponibilidad activa (el sujeto no puede renunciar a su derecho) y pasiva (el Estado, ni por unanimidad, puede privarle de ese derecho1085). No pueden considerarse verdaderos derechos fundamentales si estos son alienables, como en una sociedad esclavista, y no son universales, como en
1075 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., “El derecho constitucional a la vivienda y la problemática de su arrendamiento
en el Estado social (un estudio de Teoría del Estado y de la Constitución como ciencia conceptual y ciencia práctica)”, Colina Garea, Rafael (Dir.) y otros, La protección del arrendador como instrumento para dinamizar el mercado de alquiler de viviendas, Ed. Thomson Reuters, Pamplona, 2014, pp. 106-107.
1076 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., Libertad civil e ideología democrática, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2008, p. 2 y La Constitución europea y la Teoría del Poder Constituyente (Algunas reflexiones críticas desde el Derecho político), Biblioteca Nueva S.L., Madrid, 2000, pp. 26-31.
1077 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “La evolución de las declaraciones de derechos”, Escritos de Derecho Político I,
Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pp. 524-525.
1078 Cfr., KELSEN, H., Teoría General del Estado, Traducido por Luis Legaz Lacambra, Editorial Comares, 2002,
Granada, p. 260.
1079 RUIPÉREZ ALAMILLO, J., Libertad civil e ideología democrática, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2008, cit., pp. 111-112.
1080 Cfr., KELSEN, H., Teoría General del Estado, Traducido por Luis Legaz Lacambra, Editorial Comares, 2002,
Granada, pp. 257-258.
1081 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., El constitucionalismo democrático en los tiempos de la globalización:
Reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucional democrático y social, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 185.
1082 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Problemas actuales del Derecho constitucional”, Constitución y Democracia, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 18-19.
1083 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “La evolución de las declaraciones de derechos”, Escritos de Derecho Político I,
Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 547.
1084 Cfr., HAYEK, F.A., Camino de servidumbre (1944), Alianza Editorial, Traducción de José Vergara, (3º Ed.), 2011,
pp. 149-150.
1085 Cfr., FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y
164 una sociedad estamental1086. Son límites contra el Estado que están por encima de él1087.
Se afirman como la ley del más débil frente a la ley que regiría en su ausencia1088. Así,
los derechos establecen lo que no puede decir ninguna mayoría parlamentaria, al impedir que ningún acto legislativo, ejecutivo o judicial vaya en contra de los derechos políticos y de libertad, y lo que tiene que decir, al obligar a satisfacer los derechos sociales1089.Por tanto, “son “derechos fundamentales” todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status
de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de ésta1090”. Las Declaraciones de derechos comprenden el catálogo de los bienes jurídicos cuya relevancia llega asegurarlos con las máximas garantías formales. A través de los mismos es posible conocer las ideologías y preocupaciones de cada Pueblo y Nación, y en sus diferentes épocas1091. La igualdad jurídica es la extensión de la clase de sujetos y la universalidad se refiere a la cantidad de derechos reconocidos y garantizados, por lo que al final son la misma cosa, ya que la igualdad jurídica supone idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales independientes del hecho de que los titulares son en sí diferentes1092. Por tanto, irónicamente, para Ferrajoli, Igualdad
supone que los diferentes deben ser tratados como iguales1093, ya que existe un nexo
profundo entre Democracia e Igualdad, ya que la desigualdad en derechos genera la imagen de que el otro es desigual antropológicamente1094.
1086 Cfr., FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y
traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 38.
1087 Cfr., FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y
traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 53.
1088 Cfr., FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y
traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 54.
1089 Cfr., FERRAJOLI, L., “De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona”, Derechos y garantías de la
Ley del más débil, Prólogo y traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 113.
1090 FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y traducción
de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, cit., p. 37.
1091 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “La evolución de las declaraciones de derechos”, Escritos de Derecho Político I,
Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 461.
1092 Cfr., FERRAJOLI, L., “Igualdad y diferencia”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y traducción
de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 82.
1093 Cfr., FERRAJOLI, L., “Igualdad y diferencia”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y traducción
de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 79.
1094 Cfr., FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías de la Ley del más débil, Prólogo y
165 Además, clasifica los derechos en civiles (actos jurídicos que producen efectos y que presuponen capacidad de obrar, derecho de autonomía en la esfera privada), políticos (actos jurídicos que producen efectos y presumen capacidad de obrar en la esfera pública), de libertad (derechos de expectativa negativa, como prohibiciones de interferencia) y sociales (derechos de expectativa positiva, como obligaciones de intervención1095). Los derechos expectativa son derechos sustanciales que legitiman el contenido o la sustancia (el qué) de las decisiones mientras que los derechos-poder son derechos formales o instrumentales, pues legitiman la forma de las decisiones (quien y como), tanto en la esfera privada como en la esfera política1096.
Pérez Serrano clasifica los temas de las declaraciones de derechos entre: permanentes y generales (que son aquellos bienes supremos independientes de las circunstancias de lugar y tiempo), permanentes pero especiales (son aquellos que afectan a un país o grupo de países, pero dentro de los mismos son connaturales al estado, como el bilingüismo), circunstanciales y generales (son aquellos comunes a una circunstancia particular histórica de un momento determinado, como el derecho al trabajo) y las circunstanciales y sin generalidad (que son aquellos que se dan en un solo país. No obstante, admite que esta clasificación es orientadora, ya que es posible que algunos derechos cambien de categoría, según la evolución de la valoración histórica de cada país1097.
Para Ruipérez, a pesar de las numerosas declaraciones de derechos, el hombre nunca ha estado tan indefenso como hoy en día1098. Y es que según Doehring, la democracia
política supone garantizar la libertad en sociedad, aunque la misma hace necesaria una ficción, ya que implica la presunción de que todos los ciudadanos son iguales respeto de su capacidad para participar en la formación de la voluntad del Estado1099. Pero establecer
esa presunción en sociedad, aniquila la Libertad. Por ello, la democracia mayoritaria solo
1095 Cfr., FERRAJOLI, L., “De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona”, Derechos y garantías de la
Ley del más débil, Prólogo y traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, p. 4.
1096 Cfr., FERRAJOLI, L., “De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona”, Derechos y garantías de la
Ley del más débil, Prólogo y traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, pp. 104- 105.
1097 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “La evolución de las declaraciones de derechos”, Escritos de Derecho Político I,
Instituto de estudios de Administración Local, Madrid, 1984, pp. 489-490.
1098 Cfr., RUIPÉREZ ALAMILLO, J., El constitucionalismo democrático en los tiempos de la globalización:
Reflexiones rousseaunianas en defensa del Estado constitucional democrático y social, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 184.
1099 Cfr., DOEHRING, K., “Estado social, Estado de Derecho y orden democrático”, en El Estado social, con
Abendroth, Wolfgang y Forsthoff, Ernst, Traducido por José Puente Egido, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 153.
166 es compatible con la libertad individual si se respetan los derechos individuales1100. Por
ello, y como Pérez Serrano defendió, en plena época fascista, la necesidad de volver a tener fe de nuevo en los derechos fundamentales y en el sufragio universal, pues no creer en estas instituciones da lugar a que se vulnere la libertad de los ciudadanos1101, haremos lo propio en relación a los derechos sociales. Pues como dice Ferrajoli, “la Historia del Derecho es una historia de utopías (mejor o peor) convertidas en realidad1102”. Por ello Hayek concluye su libro diciendo que “El principio rector que afirma no existir otra política realmente progresiva que la fundada en la libertad del individuo sigue siendo hoy tan verdadero como en el siglo XIX1103”.
La normatividad de la Constitución se apoya en la normalidad de la vida sociopolítica, pudiendo ésta fracasar si los órganos estatales no tienen intención de aplicar directamente el Derecho constitucional1104. La aplicación directa de la Constitución es la consciente concreción de la Constitución por los órganos estatales1105. Se lleva a cabo a través de la concreción de las normas constitucionales mediante reglas técnicas fijas, por los órganos estatales, siempre que esto se traduzca en la adopción de medidas por el poder público1106. Sin embargo, el cumplimiento directo de las normas procedimentales no garantiza la eficacia inmediata de la Constitución1107. La eficacia indirecta de la Constitución se da cuando las normas del Derecho constitucional son cumplidas y actualizadas por el poder público, por las institucionales sociales y por los ciudadanos, no por mandato de la Constitución ni por coacción. Se manifiesta a través de la conducta de las personas. Cuanto más efecto indirecto tienen las normas constitucionales, es decir, al existir lagunas constitucionales o antinomias, más firme y anclada estará en la sociedad1108. De esta
forma, será efectiva en un clima de lealtad constitucional, es decir, cuando existe
1100 Cfr., DOEHRING, K., “Estado social, Estado de Derecho y orden democrático”, en El Estado social, con
Abendroth, Wolfgang y Forsthoff, Ernst, Traducido por José Puente Egido, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 148.
1101 Cfr., PÉREZ SERRANO, N., “Cien años de Derecho político”, Escritos de Derecho Político II, Instituto de estudios
de Administración Local, Madrid, 1984, pp. 924-925.
1102 FERRAJOLI, L., “De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona”, Derechos y garantías de la Ley
del más débil, Prólogo y traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial Trotta, Quinta edición, 2006, cit., p. 119.
1103 HAYEK, F.A., Camino de servidumbre (1944), Alianza Editorial, Traducción de José Vergara, (3º Ed.), 2011, cit.,
p. 350.
1104 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 71.
1105 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 114.
1106 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 75.
1107 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 97.
1108 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
167 convencimiento de la inquebrantalidad de la Constitución1109. No obstante, la eficacia de
los derechos fundamentales no sólo depende de la normatividad de la Constitución sino de que sus postulados sean aplicados por el Estado. Los derechos fundamentales dependen de la eficacia indirecta de la Constitución1110. Y ese efecto indirecto de la Constitución se pone de manifiesto especialmente en el carácter interventor del Estado1111.
La eficacia indirecta de la Constitución tiene mayor peso en los países con Constituciones no escritas y la aplicación directo lo tiene en los países con Constitución escrita1112. Ambas no se encuentran enlazadas por la relación entre el Derecho constitucional y la realidad constitucional (el Ser y el Deber Ser, sino por la relación entre las funciones del Derecho constitucional y la praxis constitucional1113. Son factores complementarios de la constitucionalización de la comunidad política para actualizar los cambios que se refuerzan mutuamente, pero manteniendo su identidad. La continuidad o identidad constitucional estará garantizada cuando se resuelvan los cambios sociales que influyen en la vida constitucional garantizando que su contenido normativo mantenga su fuerza de coerción y de actualización1114. No obstante, cuando esos cambios no puedan mantener esa identidad, será preciso proceder a su reforma. Así, la aplicación directa refuerza su eficacia inmediata, al hacer que se cumpla la Constitución para evitar que se declare inconstitucional, y la eficacia indirecta refuerza su aplicación directa, de la que se deducen consecuencias jurídicas de artículos amplios de la Constitución1115. De esta forma, las
normas programáticas sólo se incumplen cuando suponen una clara contradicción de las mismas, por lo que su fuerza normativa dependerá de la eficacia indirecta1116. Por tanto,
consideramos acertado la precisión de Pérez Serrano acerca de que una Constitución no es tal sólo porque esté escrita o tenga división de poderes, sino que es necesario que exista
1109 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 113.
1110 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 76-77.
1111 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 78.
1112 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 112.
1113 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 113-114.
1114 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 109.
1115 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
Democracia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 109-112.
1116 Cfr., SCHNEIDER, H. P., “Aplicación directa y eficacia indirecta de las normas constitucionales”, Constitución y
168 en la población un espíritu para alcanzar la libertad1117, pues una Constitución que no se