Los derechos indígenas y consuetudinarios

Dentro de la relación que establecen el estado y las comunidades, el sistema que regula los mecanismos de derechos es importante ya que tiene su origen en las transformaciones sociales reflejando así, con su cumplimiento el espíritu de una sociedad frente a sus pueblos autóctonos. A continuación, se revisará brevemente el concepto de derechos indígenas, los debates que estos suscitan y el desarrollo que han tenido en Ecuador, para entender mejor dentro de que contexto viven y se desarrolla la niñez indígena ecuatoriana y cómo estos principios influyen en el funcionamiento del sistema de derechos del niñez indígena en Ecuador.

 Ilustración 5. Mapuche protestando por el derecho a la tierra– (fuente:www.huerquenweb.wordpress.com)

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Dentro del marco de los derechos humanos nacen los derechos sociales, colectivos y consuetudinarios19 que llevan consigo un mayor énfasis en las políticas que afectan a las condiciones de vida de los ciudadanos y su interacción con el Estado, es así como de manera gradual se fueron alargando el campo de los derechos humanos adaptándose también a las minorías (étnicas y no étnicas) y definiendo nuevos conceptos que permitirían proteger los intereses de todos dentro de sus propias diferencias. No se trataba simplemente de reconocer la igualdad como lo plantea la Convención de los derechos humanos sino de ir más allá y establecer que dentro de esta igualdad jurídica al mismo tiempo se debía aceptar la diferencia, en este caso, de los diversos grupos que forman parte de la sociedad y entre los que se encuentra a los indígenas20.

El surgimiento del concepto de derecho indígena21 es un paso importante no solo para las nacionalidades indígenas de Ecuador, que ocupan un importante espacio dentro del territorio nacional, sino que también para los pueblos indígenas alrededor del mundo.

Siguiendo pues, con el principio de respeto a las diferencias del cual hablábamos éste comenzó a ser aceptado dentro de los derechos humanos, alargando sus campos de acción. El derecho consuetudinario o derecho de costumbres viene a formar parte del derecho de justicia indígena establecido por la Naciones Unidas, que hacen referencia al uso de las costumbres o normas morales para la regulación de todos los aspectos de la vida tanto públicos como privados de una colectividad en este caso una

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Ver Anexos.

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Los instrumentos existentes en la materia son: el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; la Declaración Universal de la UNESCO sobre Diversidad Cultural; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales; la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la cual fue aprobada por Asamblea General de la ONU el 12 de septiembre de 2007

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Por derecho indígena puede entenderse el conjunto de normas que el estado establece en relación con los derechos de los pueblos indígenas y el conjunto de normas internas de estos. La iniciativa se refiere a los llamados “usos y costumbres”.

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comunidad indígena. Estos mismos principios son conservados y transmitidos a través de las generaciones y pueden ser usados por el sistema de justicia estatal para intentar buscar soluciones adaptables a las minorías étnicas haciendo que éstas sean representadas a nivel jurídico. En caso de conflicto al momento de aplicar la justica, establecer leyes, normas o derechos, el sistema de justicia ordinario tiene que tener en cuenta el derecho consuetudinario propio de cada pueblo para aplicar una medida justa.

Entonces, este sistema de derechos parte del principio de que si bien todos somos iguales ante la justicia, ésta debe tener consideración de las diferencias individuales de cada ser humano ya sea por su herencia étnica o por su pertenencia a algún grupo social minoritario para poder hacer un ejercicio justo de sus derechos. En este sentido el derecho indígena viene a ser un avance fundamental para el derecho de los niños en Ecuador ya que propone un sistema de justicia complementario y alternativo donde rasgos culturales son tomados en cuenta.

Esta consideración, que se inscribe dentro del principio del derecho a la diferencia hace que no solo se le den prioridad a los derechos universales como la vida y la salud, sino que también sean trascendentes los que responden a situaciones particulares como a las de la mujer , el niño o la a diversidad étnica ( caso de los afro- descendientes). Esto es muy importante sobre todo para la consideración de los derechos de los niños indígenas ya que al momento de aplicar sus derechos estos deben ser considerados dentro de un marco legal adecuado que incluya un punto de vista del derecho indígena o consuetudinario.

Para un buen funcionamiento del sistema de derechos que protege a los niños indígenas, estos deben ser tratados y juzgados considerando las propias leyes y costumbres de sus pueblos, por lo que la justicia ordinaria debe considerar el sistema de justica indígena es decir las nociones de derecho de costumbre, y derecho consuetudinario dentro del sistema de derechos humanos y la Convención de derechos del niño.

Sin embargo y a pesar de que existen estas herramientas de comunicación cultural entre los sistemas de derechos al menos a nivel político y jurídico, los problemas de integración, de territorio, discriminación y pobreza en las poblaciones

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indígenas siguen siendo una alarmante constante y una de las principales causas del desacuerdo eterno entre Estado y pueblos indígenas. ¿Pero por qué es tan difícil llegar a un acuerdo? ¿Por qué a pesar de los progresos en derechos humanos y derechos indígenas estos se quedan en forma de papeles o leyes presentes en constituciones o acuerdos internacionales y nunca se aplican en la realidad?

Estas incomprensiones según Walter Beller Toboada22 provienen del hecho de que no podemos conformarnos con buscar la igualdad en cuanto a los derechos, debemos ser conscientes igualmente al ver la situación de injusticia y discriminación que sufren los pueblos indígenas de que sus derechos no pueden reducirse a simples normas sociales que ignoren sus situaciones reales de existencia y la propia naturaleza de sus creencias. “De la misma forma estos derechos no deben reducirse a un simple listado jurídico sino que deben convertirse en instrumentos de lucha para lograr progresos también para los propios indígenas”

Por otro lado, uno de los más polémicos debates hoy en día es, el hecho de que estas políticas indigenistas que intentan promover los derechos indígenas, pueden traer problemas de “asimilación” sobre todo a nivel de identidad de los grupos indígenas ya que al buscar una integración se corre el riesgo de poner en peligro su propia identidad, la cual constituye un patrimonio humano universal. G. Magrassi23 señala por ejemplo que no es posible “integrar” en un solo sentido , sin tener en cuenta la disparidad de fuerzas y posibilidades entre la comunidad aborigen y la sociedad global ; “en este caso los sistemas de justicia occidentales no consideran y ponen en riesgo las creencias indígenas , en la práctica y a pesar de las mejores intenciones , el resultado de estas políticas ha sido la incorporación forzosa , la transculturación , o el etnocidio, así como la desintegración y la marginalización que conducen en definitiva a su “inserción como parte de los sectores sociales explotados”.

22 _{Walter Beller Toboada,”El derecho consuetudinario en México: Sociedad y derecho indígena en}

América Latina”, Editorial Misceláneas, México, DF, 1995.

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Se plantea entonces, que tanto los dirigentes del estado como los organismos encargados de regular los derechos humanos y de los pueblos, deben tener claro que hay un límite en la intervención que pueden realizar con respecto a ciertas decisiones que conciernen la infancia y las poblaciones indígenas.

Por un lado, se debe considerar la posición demasiado paternalista que asume el gobierno muchas veces y se debe comenzar a tratar a los pueblos como gestores de sus propias decisiones y derechos, y por el otro, se debe dejar de intentar “integrar” estos pueblos, y comenzar más bien a considerarlos como pares en la sociedad, respetando sus diferencias e interesándose por conocer y comprender su cultura. Este cambio radical de actitud no solo a nivel de los altos mandos sino a nivel de todos los ciudadanos de la nación llevará a aplicar un sistema de derechos más humano y a abrir camino a una sociedad más justa; ya que no debe olvidar que estas comunidades forman parte también de nuestras sociedades y constituyen una riqueza humana enorme. El problema de las poblaciones indígenas por lo tanto es un problema de todos no solo por las injusticias y las violaciones de los derechos humanos de los cuales son víctimas sino porque los indígenas y las comunidades constituyen la riqueza humana del planeta, un legado viviente de la historia de la humanidad.

Es así como se presentan y nacen los derechos indígenas como respuestas a estas inquietudes, ahora bien para tener una idea de cómo se desarrollaron estas ideas de justicia indígena y de derecho consuetudinario se debe analizar también las circunstancias sociales e históricas del Ecuador tanto de su población en general como del movimiento indígena, ya que muchos de estos conceptos son resultado de grandes procesos sociales que tiene como base situaciones o hechos históricos.