DE LA PENA
Tal como se ha indicado la imposición de una penalidad debe estar acorde a cumplir con determinados fines en cada caso particular, es por ello que en la doctrina alemana se han esbozados hasta tres modelos que explican los argumentos que el juzgador debe tener en cuenta al momento de imponer una pena. Estos modelos tienen como punto de partida de la necesidad de concebir una pena en base a la aprobación de la culpa del agente como principio de la pena y se diferencian entre ellas en la forma en que la determinación de la pena puede cambiar por circunstancias de desconfianza individual y general, buscando que el inicio de culpa se constituya en el intermedio para el límite del IUS PUNIENDI gubernamental.
En primer lugar tenemos la llamada “Teoría de la pena exacta o
puntual”, esta teoría considera posible definir puntualmente, en el proceso,
el tipo de delito determinado y la participación en el delito, existen ciertas problemáticas entre los términos establecidos que contiene diferente posesión en la aplicación de la pena en un delito determinado, debido a la limitación de la interpretación del problema de la culpabilidad, es decir para la teoría de la pena puntual, menciona que consta la única pena completamente concebida que corresponde al delito del autor, por lo cual se formula de retribuir a la pena impuesta. Esta teoría niega por tanto el concepto de un espacio de juego (lo que sucede en la actualidad con la teoría de los tercios) porque entiende que consta una pena justa y que corresponda al hecho del delito cometido, evitando los aspectos que se debe cumplir en la pena, así esta pena formula de efectividad de la penalidad plenamente impuesta de manera justa y acomodada según al nivel y grado de participación, la teoría mencionada constituye una ficción teórico jurídica, debido a que existe una insuficiente destreza en la capacidad humana, de preparaciones a nivel de conocimiento que la penalidad no se tendrá que formular con exactitud, tanto así que hasta el Tribunal Supremo Alemán la ha negado expresamente.
Las críticas que se formulan contra esta construcción refieren que debido a la insuficiencia del aporte de la humanidad de conocimientos,
dicha pena puntual no se logra formular con exactitud.26 En donde
26 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena, op. cit., pag. 187-188.
puntualiza Demetrio Crespo: “No es que exista una magnitud penal que se corresponda con exactitud al grado de culpabilidad y que, por nuestras limitaciones, no podamos verla con claridad; sino que una tal magnitud no
existe en absoluto”27 lo contribuye en el rechazo de una concepción
metafísica de culpabilidad ya que no es posible que se pueda determinar la pena desde criterios sub naturales, ya que la individualización judicial de la pena es un “acto puramente terrenal” como así también lo indica Demetrio crespo. Pero más allá de todo lo mencionado, la formulación del que no cometió que tendrá como único pena justo, que favorece a la permanencia en el modelo político criminal, en donde el juez asumiría la elección de manifestar la pena ajustada según al grado y participación en el delito.
Existe una segunda teoría del espacio o ámbito de juego, o del
margen de libertad; en la cual es la concepción obtenida y establecida en la jurisdicción alemana en los siguientes términos: “La pena adecuada a la culpabilidad no puede ser exactamente determinada. Existe un espacio de juego, que está delimitado, por arriba por la pena ya adecuada a la culpabilidad. El Juez no puede sobrepasar el límite superior. No está autorizado a imponer una pena tan severa en cuanto al tipo y cantidad que no sea ya según su apreciación, adecuada a la culpabilidad. El juez puede, sin embargo decidir según su criterio en qué medida debe aplicar la pena
dentro de este espacio de juego”28 Esta teoría indica que la pena se
27 DEMETRIO CRESPO, Eduardo.y otros, Determinación Judicial de la pena, Instituto Pacifico, 2015, Pág. 90.
comprende un marco bien delimitado, como llega a proponer la teria de la pena exacta, el cual busca una dimensión justa, que a su vez debe proponerse la liberación adecuada para poder brindar una adecuada limitación baja en el delito del autor, limite alto en el delito ajustado a la participación en el delito. Por consecuencia todo ello implica al magistrado el espacio que permite en donde puede ejercer un grado de pena acorde al hecho, según las necesidades preventivas, en la que todo un conjunto de delitos que están por determinar la culpabilidad dentro del ámbito penal. La teoría propuesta es de suma importancia y primordial para la solución del delito de las contradicciones en el seguimiento del caso. Así mismo busca someter en los requerimientos de los problemas en las contradicciones, presenta como excluirse entre los partes del caso y así llegar a un arreglo para los actores del delito, que puedan llegar a la unión de estas dos partes del caso para determinar la verdadera evidencia, Demetrio Crespo, citada en Lackner, señala acerca de la “teoría se intenta terminar con el conflicto entre los fines de la compensación de la culpabilidad (retribución), la prevención general y la prevención especial, pero aclara que las operaciones mentales que debe realizar el juez conforme a esta
construcción son extraordinariamente complejas”29.
Entre esta posesión que confrontan este modelo, se destaca la duda que crea en su práctica, indicando donde el juez no tendrá que utilizar las dimensiones (una máxima, una mínima y una intermedia), por lo cual se
29 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena, op.cit., pag. 190.
pueda darse la concreta participación en el delito.30 Tomando en cuenta la
aplicabilidad real correspondiente al hecho y la determinación los aspectos que se llegara a prevenir ya sean especiales o general, los cuales deben ser tomados en cuenta para dotar de un debido margen de libertad. En la actualidad en nuestro país se ha llegado a determinar estos espacios con la teoría de los tercios y en Colombia con la teoría de los cuartos, siendo que en nuestro país ya se encuentran predeterminados los criterios por los cuales la culpabilidad del agente debe estar determinada en tal o cual tercio.
Para Jescheck “el acto de individualización de la pena debe
entenderse de forma que el juez parte de la pena adecuada a la culpabilidad según su parecer (pena puntual) y la modifica, a favor de los otros fines penales, mediante combinaciones de las diversas posibilidades de sanción. En esa actividad sólo puede apartarse de su punto de arranque mientras que la pena siga manteniendo con su fundamento una relación interna que sea aceptada como tal por la comunidad jurídica (individualización de la
pena como acto de configuración social)”31.
30 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena, op.cit., pag. 190.
31 ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinación de la pena, op. cit., pag. 51, citando a Jescheck.
“Respecto de esta teoría Demetrio Crespo se pregunta si la teoría del espacio de juego postula una adecuación a la culpabilidad de diferentes cantidades de pena, o si el espacio de juego es el resultado de una incertidumbre subjetiva sobre la correcta fijación de la cantidad de pena, con lo que la cuestión central radica en establecer si el debate no requiere profundizarse desde una perspectiva práctica, por tratarse en última instancia de una cuestión filosófica (con lo que el núcleo del problema respecto a la diferenciación lógica entre la teoría de la pena puntual y la teoría del espacio de juego, así como el examen de la validez jurídica de ambas, quedaría en el aire), o si por el contrario, el auténtico debate empieza justamente en esta pregunta (aunque ello requiera recurrir a la
filosofía para intentar dar una respuesta)”32.
Por último, tenemos la teoría del valor jerárquico del empleo que
busca brindar para llegar a la conciliación en las contradicciones presentados en los párrafos anteriores, teniendo como base la remuneración hacia la culpa del delito y prevenir en cada caso, sin dejar presente una posición completamente diferente ante la ley ante la ley. Así mismo mientras que la culpabilidad posee el fin de resolver la durabilidad del delito se designa la función de orientar esta decisión, implica a ello el fin de llegar a suspender o reemplazar al delito en caso lo merite.
32 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena, op. cit., pag. 189.
La crítica a este modelo radica en que se considera que es incompatible con los juicios de identificación judicial del delito que son previstos en el artículo 46 del Código Penal, según el cual:
a. La participación en el delito del autor tendrá una base en la caracterización
judicial en el delito. Dentro de ello debe tener en cuenta las consecuencias de cómo esta pena incidirá en el culpable en el futuro.
b. En la formulación de la pena concreta, el juzgador deberá ponderar de
manera conjunta a los aspectos atenuantes y agravantes de la situación del autor, ya sean de índole genérico o cualificado, dentro de ellas se puede mencionar:
- La actitud interna que exprese el hecho y como responde el imputado.
- Los móviles y finalidades del autor.
- Nivel desobediencia del deber.
- La forma de realización y los resultados de los culpables que se sigan
del hecho.
- El antepasado de los hechos en el imputado, aspectos propios de la
persona y financieras que se tendrá en cuenta, asa también como la conducta presentado después del suceso delictivo, siendo objetivos en su intento de compensar el perjuicio producido en la victima y por conseguir una indemnización con el afectado en el delito.
c. Se llegara a no tomar en cuenta en situaciones que competen de tipo
Por consiguiente, la culpabilidad es fundamento por los hechos argumentaos en un sentido estricto, es decir solo se determina el quantum de pena por el reproche de la conducta realizada por el agente, no se comprende porque el artículo 45-A y 46, introducen aspectos de prevención únicos al formular que se consideren para determinar el tercio de punibilidad dentro del cual se debe determinar la pena un listado de criterios, que en teoría no se habrían tomado en cuenta para determinar la pena ya que esta ópera solo como retribución a la conducta del imputado.
A la vista de todo lo dicho, cabe concluir en primer lugar, que no existen mayores estudios de índole científicos a fin de negar o afirmar, en base a estudios cual es el modelo más beneficioso para el autor y para la sociedad, a fin de determinar la individualización de la pena. En segundo lugar la necesidad de abordar estudios específicos en torno a una nueva dogmática que se encuentra en vías de desarrollo y que se presenta no obstante, como imprescindible. Finalmente a raíz de todo lo evaluado se debe negar la idea que la determinación de la pena debe remitirse exclusivamente al sistema valorativo autorreferente del propio juez o, en mayor o menor medida, al ámbito de la intuición y no de la razón.