LOS MONOPOLIOS LEGALES EN LA CONSTITUCIÓN

A diferencia de lo que acontece con los monopolios en general, que no pueden en la práctica ser prohibidos por la Constitución, los monopolios legales pero sí pueden serlo. Ello, porque las clases de monopolios legales son a consecuencia de las conductas cuyos agentes son perfectamente identificable desde el marco legal. El Estado como órgano controlador por medio de sus instituciones son los que los crean o fomentan. En realidad, la prohibición de los monopolios legales es la prohibición de una conducta que solo puede ser desarrollada por una persona específica, el Estado mismo. Prohibir un monopolio legal es imponer tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo, una limitación a la creación, sean decisiones legislativas, reglamentarias o administrativas de barreras de acceso que ponen al mercado y que no guardan una relación con las preferencias de los consumidores de productos e impuestos en el mercado. Así, se puede entorpecer dentro de un régimen de prohibición de los monopolio tanto legal, que una ley establece que no solo podrán entregarse a una actividad comercializadora de un número determinado de competidores en el mercado, mediante las diferentes clases de productos que expenden y el estado crea reglas que exige como requisitos absurdos y todo ello fomenta un desarrollo de un solo y número limitado de empresas que puedan cumplirlas. (E., 2005) El Tratado de Roma, virtualmente y la constitución de la unión europea tampoco prohíbe el monopolio, sino la práctica monopólica. Con una estructura similar a la Sherman Act, regula en su artículo 85 los acuerdos entre competidores y en el artículo 86 refiere al abuso de posición del dominio en el mercado. Este último artículo, más pertinente al tema del monopolio, tampoco lo prohíbe y solo sanciona el aprovechamiento indebido de una posición de dominio. (Beatriz, 2003)

La mayoría de los monopolios y las concentraciones dañinas para los consumidores provienen precisamente de la transferencia de dicho poder a

empresas que se benefician de ello. Así el estado en uso de sus facultades normativas y administrativas suelen crear barreras de acceso para permitir que unos pocos se queden en el mercado. Esto le da a las empresas beneficiarias la posibilidad de cargar precios más altos y reducir las opciones de los consumidores. Permitir que esos monopolios se creen, es abrir el camino para que las presiones impropias, el lobby o incluso la corrupción, permitan a las empresas obtener privilegios que eliminan la posibilidad de competencia efectiva, todo ello en menoscabo de los consumidores. Por ello, son de una precisión admirable las palabras del jurista peruano quien en el año de 1879 (hace más de un siglo y varios años ante de la promulgación de la Sherman Act en los Estados Unidos) al hablar de la causa principal de los monopolios, quien señaló.

«(...) toda medida que limita la libertad de industria, trae como consecuencia el monopolio; la formación de gremios y matrículas, la imposición de contribuciones industriales, las vejaciones hechas a los distribuidores en las ferias como mercados y otras sedes emanadas por el método restrictivo, trayendo inmediatamente el monopolio; entonces se reduce la acción ofertante de las mercancías por una ley desproporcionada, se comete una nueva injusticia y se hace un nuevo ataque a la libertad. La libre concurrencia, que permite que los precios suban y bajen según su ley natural, es el único medio de impedir los monopolios; las disposiciones directas o indirectas del gobierno y de las actividades son ineficaces para conseguir ese objeto; así lo acredita la experiencia de todos los días». (Calderon, 2004)

Y lo más afectante es que el acaparamiento legal como se dice no permite que nos consolemos con la esperanza de futuros ingresantes al mercado, es decir, nuevos competidores que van a reformar el problema. Los precios de nivel más elevado que el monopolio tardan y no cumplirían su rol encaminado de crear nuevos incentivos para nuevos productos entrantes al mercado porque según la definición esa entrada está prohibida o limitada precisamente por la acción estatal. Hasta la más efectiva práctica privada para impedir la entrada de competidores que puede ser superada. Pero todo ello no ocurre con los apartados oficiales porque superarlas implica cometer un acto ilegal.

El resultado es la perpetuación de la ineficiencia o la generación de informalidad, esa es la respuesta que los peruanos hemos dado sistemáticamente a las normas y ordenamientos de tales incoherencias que limitan una perfecta competencia.

Así, como desde un inicio el uso de reglamentos no permitidos y requisitos desfasados para el desarrollo de la función económica o los otorgamientos de franquicias a empresas públicas o privadas. Incluso la creación de empresas públicas que viven de subsidios o cobertura de pérdidas por el Estado, constituyen una forma de creación de monopolios que deben ser desde su inicio combatido si no fuera así distorsionarían la competencia en el mercado. Así, cuando los organismos del estado se infieren hacer cosas u actos que no le corresponden como actividad empresarial que compite en contra de las normas creando un malestar en el ambiente de entrada al mercado. Por ello es tan importante que como norma primordial el estado ejecute su rol subsidiario.

Como se indica en un artículo de Alejandro Falla, hoy Essalud tiene empresas de seguridad y limpieza que brindan servicios a los particulares creadas con los aportes de los asegurados para tener una jubilación digna; Editora Perú ofrece su imprenta para imprimir partes de matrimonio y almanaques y pretende mantener un monopolio en la publicidad de normas legales en el que sustenta otros servicios y bienes, habiendo llegando a sostener en su propio plan estratégico que la fortaleza más destacada de la empresa son los ingresos sostenidos y con tendencia creciente, producto de poner a disposición del mercado la información legal y oficial con carácter de monopolio además de contar con un mercado cautivo; Sima Perú pavimenta calles en la ciudad de Lima e incluía como objetivo en su plan estratégico que Sima Perú sea el único proveedor de cimentación de carreteras en la selva creando barreras a nuevos competidores; la imprenta del ejército hace lo mismo que cualquier imprenta comercial; la Marina de Guerra cuenta con embarcaciones pesqueras que se liberan de la veda pescando en zonas militares restringidas; los hospitales de las Fuerzas Armadas y Policiales compiten con las clínicas y atienden a particulares que nunca visten uniforme,

usando equipos médicos, medicinas y materiales importados sin impuestos como material de guerra. A los ejemplos de Alejandro Falla le sumaría el caso de Tans volando con pilotos militares y gastando más en dietas de directorio que en gasolina para los aviones y la empresa Petroperú efectuando una manipulación en el importe de la gasolina y elevando así el costo de entrada al mercado. Todo esto en un estado que se ha proclamado constitucionalmente como subsidiario. Esas actividades distorsionan la competencia y crean barreras de entrada al mercado que deberían ser eliminadas, pues precisamente ese es el sentido de rol subsidiario previsto en la constitución. En ese sentido es adecuada la redacción actual del artículo 61 de la Constitución Política del Perú, en tanto que limita la prohibición solo a los monopolios legales.