CONTRATO: Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función administrativa, en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del llamado contrato ínter administrativo, otro ente público.
“Por lo que refiere al sujeto de la administración pública, aclaramos que ésta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podrá ser un Órgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un órgano
constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración pública
paraestatal, pero siempre en ejercicio de una función administrativa, y dotado de competencia para la celebración del contrato respectivo”.
2. EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: En cuanto a la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de función administrativa en la celebración del contrato, lo cual implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el interés público, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de función pública, el contrato será de la administración pública, más no un contrato administrativo, sino de derecho privado.
3. EL REQUISITO DE COMPETENCIA: Según, el principio de legalidad, como ente de la administración pública, puede celebrar contratos administrativos si, y sólo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administración pública contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante. Por tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurídico vigente autorice.
4. REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO: Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una
prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría
respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al
momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:
5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para la Administración.
6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por
consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las
finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo
administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo
desarrollo se contrata.
7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo
determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el interés público.
CONTRATANTE: Es la persona jurídica o natural que contrata y suscribe con la empresa y quien se compromete al pago del contrato.
CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra organización o particular para la construcción de un edificio, carretera, instalación o algún
trabajo especial, como refinerías o plataformas petroleras por ejemplo. Estos trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien partes de ella, divididas de acuerdo con su especialidad, territorialidad, horario, u otras causas. El término con que se designa al contratista hace referencia al contrato que realiza con el constructor, promotor o cliente para dichas obras de construcción de acuerdo con los documentos del contrato, que por lo general incluyen el Catálogo de
conceptos, las condiciones generales y especiales, los Planos y especificaciones del proyecto arquitectónico preparadas por el proyectista que puede ser un Arquitecto, Ingeniero Civil, Diseñador Industrial u otro especialista.
Un contratista es responsable de proporcionar todos los materiales, equipo (vehículos y herramientas) y la mano de obra necesarios para la construcción del proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente el recurso humano. Para ello, es común que el contratista se apoye en otras personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a él contratista general.
5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA LICITACIÓN. NOCIONES BÁSICAS.
La oferencia pública abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o enajenación de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras. Variadas son las
denominaciones que la doctrina y la legislación le han conferido a esta forma procesal de contratación. En Italia, se llama pubblico incato o asta pública, en España "subasta pública", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal concurso público; en Francia, adjudication ouverte o adjudication publique.
Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará
(adjudicación) la más ventajosa, o conveniente. La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato. En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa
justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta.
La licitación se relaciona con la formación de los contratos. Al igual que las
tratativas privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es el contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La licitación pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual. Esa es su naturaleza jurídica. El objeto de la licitación pública es la selección del co-contratante. Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de la manifestación de la voluntad del licitante para seleccionar, por vía de este medio técnico idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento
administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretación que la practica
administrativa promueve. Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y de los demás procedimientos de selección del co-
contratante, son:
a. la libre concurrencia
b. la igualdad entre los ofertantes.
Libre concurrencia: El principio jurídico de la libre concurrencia tiende a afianzar la posibilidad de oposición entre todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislación impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la
base de una decisión discrecional. Además, en función de esa concurrencia o posibilidad de oposición, la Administración no puede elegir individualmente a sus ofertantes.
El principio no es absoluto, pues la normativa jurídica le impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad del concurrente. Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser:
• La exclusión de ofertantes jurídicamente incapaces; es el caso de sociedades o personas jurídicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces, menores, interdictos, etc.;
• La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no
ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindió por su culpa; • Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contratación la exclusión de ofertantes condenados penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como
proponentes.
Según antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se exige a las oferentes garantías de capacidad y solvencia. La primera se
instrumenta por medio de la inscripción en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Pública y de
Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripción demostrativo de la capacidad técnica, económica y financiera del proponente. Las garantías de solvencia se instrumentan en las cauciones de "oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de
adjudicación" (de ejecución de contrato o garantía contractual). En este sentido, el ordenamiento positivo prevé también la dispensa legal, para ciertas categorías de concurrentes, de la obligación de acreditar su solvencia.
La administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así fuere, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es
una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia. La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen en boletines oficiales y en otros periódicos de mayor circulación, pero cumplimentado esto la Administración puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo técnico de publicación que asegure la mayor difusión entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radiotelefonía,
televisión, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones directas, etc.
Igualdad entre los oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del
procedimientos de contratación de contratación, es que los sujetos concurrentes a una licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra, suministro u objeto del contrato de que se trate.
Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad. Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningún motivo de
preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Debe elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende, pues, dos aspectos:
• Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. • Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.
Así en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor de los oferentes:
1. Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes 2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento 3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección del co-contratante
5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres 6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación 7. Tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura
8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta
9. Que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.
Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Por razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni señalar marcas de fabricación o rótulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las demás
concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas".
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categorías de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos nacionales, o por empresas radicadas en el país, etc. Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudendo después de esta, modificar condiciones sobre el que se efectúo la licitación, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía de la licitación.
Además, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes, también lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; así por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depósito de garantía exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio, no resultaría afectada en modo alguno la igualdad, si después de concluido el
contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razón de ulteriores mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiere ganado la citación también habrían tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un mayor precio, y de ningún modo respecto de las demás condiciones del contrato.
Nulidad del contrato por violación de los principios jurídicos. Jurídicos de la licitación pública. La significación jurídica de los principios rectores del procedimiento de contratación administrativa es obvia. Su incumplimiento,
quebrantamiento, violación o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. Así lo entiende, con criterio unánime, la doctrina y la jurisprudencia.
5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DERECHO Y DEBERES DE LOS
CONTRATANTES
DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato.
1. Ius Variandi: la administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones.
Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no
tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la
Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común. En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos:
1. Sujetos (competencia y capacidad)
2. Voluntad
3. Objeto
4. Forma.
Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato.
“Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral de los contratos. Pero como jurídicamente los actos preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.
DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES: En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.
En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo, la legislación civil de la mayoría de los países ha regulado los más importantes de éstos, bien sea en sus respectivos Códigos Civiles, o bien en leyes especiales.
5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO
ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LAS CONTRAVERSIAS CONTRACTUALES
Los medios alternativos de resolución de controversias pueden ser definidos como aquellos mecanismos que sustituyen la decisión del órgano jurisdiccional por una decisión que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la teoría de los medios alternativos de resolución de controversias en el proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina, y la jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su aplicación. Así, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la
Administración no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre ésta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia señalan como límites a la aplicación de los modos de autocomposición procesal en el contencioso- administrativo, los siguientes:
(i) El interés público que informa la actividad de la Administración
(ii) El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas