Marco Convencional y Constitucional de Familia

El tratamiento jurídico de la familia, se articula desde el plano convencional, a fin de sistematizar nuestro ordenamiento al modelo internacional del cual, el Perú es parte, así pues, el artículo 162 _{de la}

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Declaración Universal de Derechos Humanos, precisa:

“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”. (…)

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.

En una descripción similar, el Art. 173 _{de la}

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), esboza un concepto de familia además de la protección a la misma y a sus miembros, para utilidad de este trabajo, citaremos dos de sus incisos:

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros

Esposos podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

3 _{Artículo 17. Protección a la Familia}

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

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1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (…) 4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

Se puede advertir de lo citado, que la familia constituye el grupo humano base fundamental de la sociedad, su protección es de interés de los Estados, y si bien se considera al matrimonio como una institución histórica social y jurídica, se deja de lado el criterio indisoluble del mismo, centrándose, en todo caso, en las consecuencias que irrogue para los hijos e integrantes del grupo familiar.

2.2.1.2. Constitucional

a) Constitución Política de 1979

Es necesario detenernos en el tratamiento que se dio a la familia y al matrimonio en la Constitución anterior a la vigente, a fin de identificar que nuestra ley de leyes, en su artículo 54_{, no solo establecía el principio de}

4 _{Artículo 5.}

El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación.

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protección de la familia, sino también del matrimonio, influenciada por la corriente antidivorcista que aún imperaba entre gran número de juristas del tema familiar, y de la sociedad conservadora y clerical. Así refiere la disposición señalada: “El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación.

Las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución son reguladas por la ley. (…)”.

b) Constitución Política de 1993

La carta magna vigente contempla en su art. 4° el principio de protección de la familia, pero a diferencia de su antecesora, se deja de lado la protección del matrimonio, y se acuña la denominación, “promoción” del mismo; reconociendo implícitamente la existencia de otras formas de constitución familiar, pero acentuando su tutela privilegiada en una forma específica de ella, el matrimonio. El artículo mencionado, precisa:

La ley señala las condiciones para establecer el patrimonio familiar inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

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Artículo 4°.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

De la redacción de este artículo podemos advertir una situación llamativa referida a que el Estado reconoce no solo a la familia como un elemento natural de la sociedad sino también al matrimonio, tal y como se concebía en la edad media por filósofos como San Agustín de Hipona y Santo Tomás de Aquino.

Como bien se dijo, al cambiar el término protección por el de promoción del matrimonio, el Estado reconoce y protege otras formas de constituir familia, sin embargo, discrimina a estas últimas al instituir como elemento natural solamente al primero.

Al omitir la protección del matrimonio y haber acentuado, conforme la constitución predecesora, la posibilidad de disolución del vínculo, el matrimonio no es más una

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institución indisoluble ni el Estado debe establecer estricta rigidez en la permanencia de la unión jurídica cuando ésta lesiona derechos fundamentales de los integrantes del grupo familiar, en especial de los hijos, si los hubiere.